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C-581/23 – Beevers Kaas

C-581/23 – Beevers Kaas

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Language of document : ECLI:EU:C:2025:5

Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

LAILA MEDINA

vom 9. Januar 2025(1)

Rechtssache C-581/23

Beevers Kaas BV

gegen

Albert Heijn België NV,

Koninklijke Ahold Delhaize NV,

Albert Heijn BV,

Ahold België BV,

Beteiligte:

B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono

(Vorabentscheidungsersuchen des Hof van Beroep te Antwerpen [Appellationshof Antwerpen, Belgien])

„ Vorabentscheidungsersuchen – Wettbewerb – Kartelle – Art. 101 Abs. 3 AEUV – Vertikale Vereinbarungen – Verordnung (EU) Nr. 330/2010 – Freistellung – Art. 4 Buchst. b Ziff. i – Kernbeschränkungen – Ausnahmen – Alleinvertriebsvereinbarungen – Voraussetzungen – Verbot des aktiven Verkaufs im ausschließlich zugewiesenen Gebiet – Bedingung der parallelen Auferlegung – Begriff ‚Vereinbarung‘ – Nachweis einer Willensübereinstimmung zwischen dem Anbieter und seinen Abnehmern – Kein aktiver Verkauf durch andere Abnehmer im ausschließlich zugewiesenen Gebiet des Alleinvertriebshändlers “

1.        Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Hof van beroep te Antwerpen (Appellationshof Antwerpen, Belgien) betrifft die Auslegung von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Europäischen Kommission (auch bekannt als Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung)(2). Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Beevers Kaas BV auf der einen Seite und der Albert Heijn België NV, der Koninklijke Ahold Delhaize NV, der Albert Heijn BV und der Ahold België BV (im Folgenden zusammen: Albert-Heijn-Gesellschaften) auf der anderen Seite.

2.        Der Rechtsstreit bezieht sich auf die geltend gemachte Verletzung einer Alleinvertriebsvereinbarung zwischen Beevers Kaas und der B.A. Coöperatieve Zuivelonderneming Cono (genossenschaftliche Molkerei Cono, im Folgenden: Cono) für den Vertrieb des bekannten Beemster-Käses(3) in Belgien und Luxemburg durch die Albert-Heijn-Gesellschaften.

I.      Rechtlicher Rahmen

A.      Unionsrecht

3.        Die Verordnung Nr. 330/2010, die nach Ansicht des vorlegenden Gerichts auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbar ist, trat mit Wirkung zum 1. Juni 2010 an die Stelle der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission(4). Gemäß Art. 10 Abs. 2 der Verordnung Nr. 330/2010 galt diese Verordnung bis zum 31. Mai 2022.

4.        Mit Art. 2 der Verordnung Nr. 330/2010 wurde eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV für vertikale Vereinbarungen eingeführt, die vertikale Beschränkungen enthalten (im Folgenden: Gruppenfreistellung).

5.        Art. 4 der Verordnung Nr. 330/2010 betraf „Kernbeschränkungen“, die bis auf einige Ausnahmen nicht für eine Gruppenfreistellung nach Art. 2 dieser Verordnung in Frage kamen. Art. 4 bestimmte:

„Die Freistellung nach Artikel 2 gilt nicht für vertikale Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar, für sich allein oder in Verbindung mit anderen Umständen unter der Kontrolle der Vertragsparteien Folgendes bezwecken:

…

b)      die Beschränkung des Gebiets oder der Kundengruppe, in das oder an die ein an der Vereinbarung beteiligter Abnehmer, vorbehaltlich einer etwaigen Beschränkung in Bezug auf den Ort seiner Niederlassung, Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf, mit Ausnahme

i)      der Beschränkung des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Kundengruppen, die der Anbieter sich selbst vorbehalten oder ausschließlich einem anderen Abnehmer zugewiesen hat, sofern dadurch der Verkauf durch die Kunden des Abnehmers nicht beschränkt wird,

…“

6.        Die Verordnung (EU) 2022/720 der Kommission(5), die an die Stelle der Verordnung Nr. 330/2010 getreten ist, trat gemäß ihren Art. 10 und 11 am 1. Juni 2022 in Kraft und gilt bis zum 31. Mai 2034.

7.        Zeitgleich mit dem Erlass der Verordnung Nr. 330/2010 wurden die Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen(6) veröffentlicht.

8.        In Rn. 25 der Leitlinien von 2010 heißt es:

„…

a)      Die [Verordnung Nr. 330/2010] ist auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen und auf abgestimmte Verhaltensweisen anwendbar. … Eine Vereinbarung im Sinne von Artikel 101 AEUV liegt bereits dann vor, wenn die Beteiligten ihrer gemeinsamen Absicht Ausdruck verliehen haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Hierbei ist die Ausdrucksform unerheblich, sofern sie den Willen der beteiligten Unternehmen getreu wiedergibt. Ist keine explizite Vereinbarung über eine Willensübereinstimmung auffindbar, obliegt es der Kommission nachzuweisen, dass das einseitige Handeln eines Unternehmens mit Zustimmung der übrigen beteiligten Unternehmen erfolgte. Bei vertikalen Vereinbarungen kann die Zustimmung zu einem bestimmten einseitigen Handeln auf zwei Wegen erklärt werden: Im ersten Fall leitet sich die Zustimmung aus den Befugnissen ab, die den beteiligten Unternehmen im Rahmen einer vorab getroffenen Vereinbarung übertragen werden. Wenn die vorab getroffene Vereinbarung vorsieht oder einem beteiligten Unternehmen die Möglichkeit einräumt, nachfolgend ein bestimmtes einseitiges Verhalten zu verfolgen, das für ein anderes Unternehmen bindend ist, so kann hieraus die Zustimmung dieses Unternehmens zu dem Verhalten abgeleitet werden … Wurde, zweitens, eine derart explizite Zustimmung nicht erteilt, so kann die Kommission das Vorliegen einer stillschweigenden Zustimmung nachweisen. Zu diesem Zweck ist zuerst darzulegen, dass ein beteiligtes Unternehmen die Mitwirkung des anderen Unternehmens bei der Verwirklichung seines einseitigen Handelns ausdrücklich oder stillschweigend verlangt, und zweitens ist nachzuweisen, dass das andere beteiligte Unternehmen dieser Forderung nachgekommen ist, indem es dieses einseitige Verhalten in die Praxis umgesetzt hat … Bei vertikalen Vereinbarungen kann eine stillschweigende Zustimmung gleichermaßen aus dem Grad des Zwangs abgeleitet werden, den ein beteiligtes Unternehmen ausübt, um sein einseitiges Handeln bei dem oder den anderen an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen durchzusetzen, in Kombination mit der Anzahl an Händlern, die das einseitige Handeln des Anbieters praktisch umsetzen. So weist beispielsweise ein System von Überwachung und Bestrafung, das ein Anbieter einführt, um jene Händler abzustrafen, die sein einseitiges Handeln nicht unterstützen, auf eine stillschweigende Zustimmung zum einseitigen Handeln des Anbieters hin, weil es dem Anbieter durch dieses System möglich ist, seine Strategie umzusetzen. …“

9.        Rn. 51 der Leitlinien von 2010 bestimmt:

„Zu der in Artikel 4 Buchstabe b [der Verordnung Nr. 330/2010] beschriebenen Kernbeschränkung gibt es vier Ausnahmebestimmungen. Nach der ersten Ausnahme in Artikel 4 Buchstabe b Ziffer i kann der Anbieter den aktiven Verkauf durch einen an der Vereinbarung beteiligten Abnehmer in Gebiete oder an Kundengruppen beschränken, die er ausschließlich einem anderen Abnehmer zugewiesen oder sich selbst vorbehalten hat. Ein Gebiet oder eine Kundengruppe ist ausschließlich zugewiesen, wenn sich der Anbieter verpflichtet, sein Produkt nur an einen Händler zum Vertrieb in einem bestimmten Gebiet oder an eine bestimmte Kundengruppe zu verkaufen, und der Alleinvertriebshändler, unabhängig von den Verkäufen des Anbieters, vor aktivem Verkauf in sein Gebiet oder an seine Kundengruppe durch alle anderen Abnehmer des Anbieters innerhalb der [Europäischen] Union geschützt wird. Der Anbieter darf die mit einem Ausschließlichkeitsrecht verbundene Zuweisung eines Gebietes und einer Kundengruppe beispielsweise dadurch miteinander verknüpfen, dass er einem Händler den Alleinvertrieb an eine bestimmte Kundengruppe in einem bestimmten Gebiet überlässt. Der Schutz des Alleinvertriebs in zugewiesenen Gebieten oder an zugewiesene Kundengruppen darf jedoch den passiven Verkauf in diesen Gebieten oder an diese Kunden nicht verhindern. Für die Anwendung des Artikels 4 Buchstabe b [der Verordnung Nr. 330/2010] definiert die Kommission den ‚aktiven‘ … Verkauf wie folgt:

–      ‚Aktiver‘ Verkauf bedeutet die aktive Ansprache einzelner Kunden, z. B. mittels Direktwerbung einschließlich Massen-E-Mails oder persönlichen Besuchs, oder die aktive Ansprache einer bestimmten Kundengruppe oder von Kunden in einem bestimmten Gebiet mittels Werbung in den Medien, über das Internet oder mittels anderer verkaufsfördernder Maßnahmen, die sich gezielt an die betreffende Kundengruppe oder gezielt an die Kunden in dem betreffenden Gebiet richten. Werbung oder verkaufsfördernde Maßnahmen, die für den Abnehmer nur interessant sind, wenn sie (auch) eine bestimmte Kundengruppe oder Kunden in einem bestimmten Gebiet erreichen, gelten als ‚aktiver‘ Verkauf an diese Kundengruppe oder an die Kunden in diesem bestimmten Gebiet.

…“

B.      Belgisches Recht

10.      Art. VI.104 des Wetboek van economisch recht (Wirtschaftsgesetzbuch, im Folgenden: WER) vom 28. Februar 2013 sieht vor:

„Handlungen, die ehrlichen Marktpraktiken zuwiderlaufen und durch die ein Unternehmen den beruflichen Belangen eines oder mehrerer anderer Unternehmen schadet oder schaden kann, sind verboten.“

II.    Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen

11.      Beevers Kaas, die Klägerin des Ausgangsverfahrens, ist in Belgien die Alleinvertriebshändlerin von Beemster-Käse, den sie von der Herstellerin Cono, einer in den Niederlanden ansässigen Genossenschaft, bezieht.

12.      Seit dem 1. Januar 1993 besteht zwischen Cono und Beevers Kaas eine Alleinvertriebsvereinbarung für den Vertrieb von Beemster-Käse in Belgien und Luxemburg (im Folgenden: Alleinvertriebsvereinbarung).

13.      Die Albert-Heijn-Gesellschaften sind in der Supermarktbranche in Belgien und in den Niederlanden tätig. Sie sind Abnehmer(7) von Beemster-Käse, der von Cono für die Märkte außerhalb Belgiens und Luxemburgs hergestellt wird.

14.      Beevers Kaas wirft den Albert-Heijn-Gesellschaften vor, gegen die ehrlichen Marktpraktiken zu verstoßen, indem sie in Belgien Tätigkeiten ausübten, die unmittelbar oder mittelbar eine Verletzung ihrer Alleinvertriebsrechte aus der Alleinvertriebsvereinbarung zur Folge hätten, obwohl sie wüssten, dass Cono an diese Vereinbarung gebunden sei.

15.      Nach Ansicht der Albert-Heijn-Gesellschaften versuchen Beevers Kaas und Cono, ihnen ein Verbot des aktiven Verkaufs aufzuerlegen, was unzulässig sei. Die Alleinvertriebsvereinbarung verpflichte Cono nicht, Beevers Kaas vor dem aktiven Verkauf durch andere Abnehmer zu schützen, und erfülle nicht die strengen wettbewerbsrechtlichen Voraussetzungen zur Rechtfertigung eines Wiederverkaufsverbots.

16.      Mit Urteil vom 9. Juli 2021 wies der Präsident der Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Unternehmensgericht Antwerpen, Belgien) die Klage von Beevers Kaas als unbegründet ab und stellte insoweit fest, dass „sich aus keiner vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmung ergibt, dass es Unternehmen verboten ist, Waren in den Niederlanden direkt von Cono zu beziehen und [diese] in Belgien zu vertreiben“. Der Präsident dieses Gerichts wies insbesondere darauf hin, dass die Alleinvertriebsvereinbarung lediglich vorsehe, dass Cono nicht selbst an belgische Händler verkaufen könne. Die Auslegung von Beevers Kaas liefe darauf hinaus, dass alle Unternehmen, unabhängig vom Ort ihrer Niederlassung, diese Vereinbarung beachten und den Verkauf von Käse von Cono in Belgien unterlassen müssten. Auch genieße Beevers Kaas in Belgien, dem ihr ausschließlich zugewiesenen Gebiet, keinen vertraglichen Schutz gegen aktiven Verkauf durch andere Abnehmer, die ihre Ware bei Cono bezögen.

17.      Beevers Kaas legte gegen dieses Urteil beim Hof van beroep te Antwerpen (Appellationshof Antwerpen), dem vorlegenden Gericht, Berufung ein.

18.      Vor diesem Gericht streiten die Parteien darüber, ob die Alleinvertriebsvereinbarung die in Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 vorgesehenen Bedingungen und insbesondere die sogenannte „Bedingung der parallelen Auferlegung“ erfüllt. Nach dieser Bedingung ist der Anbieter verpflichtet, seinen Alleinvertriebshändler vor dem aktiven Verkauf in das ihm ausschließlich zugewiesene Gebiet durch alle seinen anderen Händler/Abnehmer im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) zu schützen.

19.      Mit Zwischenurteil vom 27. April 2022 entschied das vorlegende Gericht den Streit über Inhalt und Tragweite der Alleinvertriebsvereinbarung zugunsten von Beevers Kaas. Beevers Kaas habe nachgewiesen, dass die Albert-Heijn-Gesellschaften dem Verbot des aktiven Verkaufs zumindest stillschweigend zugestimmt hätten. Beevers Kaas müsse jedoch auch nachweisen, so das Gericht, dass sich außer den Albert-Heijn-Gesellschaften auch alle anderen Händler/Abnehmer mit diesem Verbot einverstanden erklärt hätten.

20.      Das vorlegende Gericht teilt die Auffassung der Belgischen Wettbewerbsbehörde (im Folgenden: BWB), die auf Wunsch dieses Gerichts als amicus curiae tätig wurde, dass die Bedingung der parallelen Auferlegung erfüllt sein müsse, um den aktiven Verkauf rechtswirksam beschränken zu können. Diese Bedingung müsse im Licht des Begriffs „Vereinbarung“ im Sinne von Art. 101 AEUV und Art. IV.1 WER ausgelegt werden.

21.      Insoweit weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass sich aus der Verordnung Nr. 330/2010 und den Leitlinien von 2010 nicht ergebe, auf welche Weise der Anbieter seinen Alleinvertriebshändler vor dem aktiven Verkauf in das ihm ausschließlich zugewiesene Gebiet durch seine anderen Abnehmer schützen müsse. Insbesondere enthielten sie weder Angaben dazu, auf welche Weise der Anbieter das Verbot des aktiven Verkaufs seinen anderen Abnehmern mitteilen müsse, noch dazu, auf welche Weise diese Abnehmer dem Verbot zustimmen müssten.

22.      Im vorliegenden Fall gebe es keinen Beweis dafür, dass sich alle anderen Abnehmer von Cono mit dem Verbot des aktiven Verkaufs ausdrücklich einverstanden erklärt hätten. Die BWB ist der Ansicht, dass das vorlegende Gericht eine stillschweigende Zustimmung zu dem Verbot aus dem bloßen Umstand ableiten könne, dass gegenwärtig keiner dieser Abnehmer bei Cono bezogene Produkte in Belgien verkaufe. Beevers Kaas teilt diese Auffassung und meint daher, hinreichend nachgewiesen zu haben, dass alle Abnehmer von Cono dem Verbot des aktiven Verkaufs zugestimmt hätten.

23.      Die Albert-Heijn-Gesellschaften bringen hingegen vor, dass nur dann eine stillschweigende Zustimmung vorliege, wenn Beevers Kaas nachweise, dass die Strategie von Cono, wonach in den Niederlanden bezogene Beemster-Produkte nicht aktiv in Belgien verkauft werden sollten, allen Abnehmern mitgeteilt worden sei.

24.      Unter diesen Umständen hat der Hof van beroep te Antwerpen (Appellationshof Antwerpen) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.      Kann die Bedingung der parallelen Auferlegung gemäß Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 als erfüllt angesehen werden und der Anbieter, der die anderen Bedingungen dieser Verordnung erfüllt, somit aktive Verkäufe durch einen seiner Abnehmer in ein Gebiet, das ausschließlich einem anderen Abnehmer zugewiesen wurde, rechtswirksam verbieten, wenn dem bloß die Feststellung zugrunde liegt, dass die anderen Abnehmer nicht aktiv in das Gebiet verkaufen? Mit anderen Worten: Ist das Bestehen einer Vereinbarung über ein Verbot des aktiven Verkaufs zwischen diesen anderen Abnehmern und dem Anbieter bereits auf der Grundlage der bloßen Feststellung, dass diese anderen Abnehmer nicht aktiv in das ausschließlich zugewiesene Gebiet verkaufen, als hinreichend nachgewiesen anzusehen?

2.      Kann die Bedingung der parallelen Auferlegung gemäß Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 als erfüllt angesehen werden und der Anbieter, der die anderen Bedingungen dieser Verordnung erfüllt, somit aktive Verkäufe durch einen seiner Abnehmer in ein Gebiet, das ausschließlich einem Abnehmer zugewiesen wurde, rechtswirksam verbieten, wenn er die Zustimmung seiner anderen Abnehmer nur erhält, falls und wenn sie Anstalten machen, aktiv in das auf diese Weise ausschließlich zugewiesene Gebiet zu verkaufen? Oder ist vielmehr erforderlich, dass der Anbieter eine solche Zustimmung von allen seinen Abnehmern erhalten hat, unabhängig davon, ob diese Anstalten machen, aktiv in das ausschließlich zugewiesene Gebiet zu verkaufen?

III. Verfahren vor dem Gerichtshof

25.      Beevers Kaas, die Albert-Heijn-Gesellschaften, Cono, die belgische Regierung und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Am 16. Juni 2024 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, an der diese Verfahrensbeteiligten teilgenommen haben.

IV.    Rechtliche Würdigung

A.      Erste Vorlagefrage

26.      Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 dahin auszulegen ist, dass in einem Fall, in dem ein Anbieter einem bestimmten Händler ein Gebiet ausschließlich zugewiesen hat, die bloße Feststellung, dass seine anderen Abnehmer (d. h. Abnehmer, denen diese spezielle Ausschließlichkeitsregelung nicht zugutekommt) in diesem Gebiet nicht aktiv verkaufen, ausreicht, um das Vorliegen einer Vereinbarung zwischen dem Anbieter und den anderen Abnehmern über das Verbot des aktiven Verkaufs in diesem Gebiet nachzuweisen.

1.      Ist die Bedingung der parallelen Auferlegung Bestandteil von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010?

27.      In seiner ersten Frage beruft sich das vorlegende Gericht auf die Bedingung der parallelen Auferlegung. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu prüfen, ob es dem Gerichtshof anhand der in Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 angeführten Gesichtspunkte möglich ist, erstmals in seiner Rechtsprechung den Schluss zu ziehen, dass dieser Artikel eine Bedingung der parallelen Auferlegung enthält, obwohl er nicht ausdrücklich auf eine solche Bedingung verweist.

28.      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass bei der Bestimmung der Bedeutung einer Vorschrift des Unionsrechts sowohl deren Wortlaut als auch ihr Zusammenhang und ihre Ziele zu berücksichtigen sind(8).

29.      Zunächst ist der Zusammenhang von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 zu prüfen.

30.      Art. 2 dieser Verordnung sieht unter bestimmten Voraussetzungen eine Gruppenfreistellung vertikaler Vereinbarungen vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV vor und schafft somit einen „sicheren Hafen“ (safe harbour) für diese Vereinbarungen.

31.      Gleichzeitig nimmt er bestimmte Arten von vertikalen Vereinbarungen, die unabhängig vom Marktanteil der beteiligten Unternehmen bestimmte Arten schwerwiegender Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, von der Gruppenfreistellung aus. Dabei handelt es sich um Vereinbarungen, die Kernbeschränkungen im Sinne von Art. 4 der Verordnung enthalten.

32.      Daher gilt die Gruppenfreistellung nach Art. 4 Buchst. b der Verordnung Nr. 330/2010 nicht für vertikale Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar die Beschränkung des Gebiets oder der Kundengruppe bezwecken, in dem oder an die ein an der Vereinbarung beteiligter Abnehmer, vorbehaltlich einer etwaigen Beschränkung in Bezug auf den Ort seiner Niederlassung, die Vertragswaren oder ‑dienstleistungen verkaufen darf.

33.      In Art. 4 Buchst. b der Verordnung Nr. 330/2010 sind jedoch vier Ausnahmen festgelegt. Beschränkungen, die unter diese Ausnahmen fallen, gelten nicht als Kernbeschränkungen im Sinne dieser Verordnung und führen daher nicht zum Entzug der Gruppenfreistellung für die betreffende Vereinbarung. Somit sind nach dieser Bestimmung vier Arten von Beschränkungen weiterhin von der Gruppenfreistellung abgedeckt.

34.      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass dieser Artikel vier Ausnahmen (von einer Ausnahme) vorsieht, wobei Ausnahmen von der Regel eng auszulegen sind(9).

35.      Damit komme ich zu dem mit Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 verfolgten Ziel. Wie sich aus seinem Wortlaut ergibt, zielt er darauf ab, Beschränkungen des aktiven Verkaufs in dem einem Händler/Abnehmer ausschließlich zugewiesenen Gebiet („Verbot des aktiven Verkaufs“) freizustellen(10), wenn diese Beschränkungen in einer verbindlichen Vereinbarung zwischen dem Anbieter und seinen anderen Abnehmern enthalten sind(11).

36.      Im vorliegenden Fall wäre es dem Anbieter (Cono) daher aufgrund der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausnahme – sofern die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind – gestattet, ein Gebiet ausschließlich einem seiner Händler/Abnehmer (Beevers Kaas) zuzuweisen und gleichzeitig den aktiven Verkauf durch seine anderen Abnehmer in diesem Gebiet zu beschränken.

37.      Was den Wortlaut von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 betrifft, so ist, wie ich oben bereits erläutert habe(12) und wie auch im Sachverständigenbericht zur Überarbeitung der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung treffend dargestellt wird(13), die Bedingung der parallelen Auferlegung – d. h. eine „Bedingung, die es ermöglicht, dass eine Beschränkung des aktiven Verkaufs von einer Gruppenfreistellung erfasst wird“, die im vorliegenden Fall die Beziehung zwischen dem Anbieter (Cono) und allen seinen Händlern/Abnehmern gestalten würde – „nicht ausdrücklich in [dem Wortlaut von] Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung [Nr.] 330/2010 enthalten, sondern in Rn. 51 der Leitlinien [von 2010] mit dem Begriff der ‚ausschließlichen Zuweisung‘ verknüpft“. Es ist daher zu prüfen, ob diese Bedingung Bestandteil von Art. 4 Buchst. b Ziff. i ist und damit eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieses Artikels in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens darstellt.

38.      Sollte sich dies bestätigen, so bedeutete die Bedingung der parallelen Auferlegung, dass die Gewährung einer territorialen Ausschließlichkeit an einen bestimmten Händler/Abnehmer (Beevers Kaas) und die Anwendung des Verbots des aktiven Verkaufs auf alle anderen Abnehmer mit der Verpflichtung des Anbieters (Cono) einherginge, die Alleinvertriebsrechte eines solchen Abnehmers gegenüber allen anderen Abnehmern zu schützen.

39.      Der Begriff „Alleinvertrieb“ beschreibt einen Sachverhalt, bei dem ein Gebiet (oder eine Kundengruppe) „ausschließlich zugewiesen“ wird, d. h., wenn sich der Anbieter verpflichtet, sein Produkt zum Vertrieb in einem bestimmten Gebiet (oder an eine bestimmte Kundengruppe) nur an einen Abnehmer zu verkaufen(14).

40.      Erstens ergibt sich meines Erachtens implizit(15) aus dem Wortlaut von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010, insbesondere aus dem Begriff „Gebiete …, die … ausschließlich … zugewiesen [sind]“, dass ein Anbieter einem seiner Abnehmer ein Gebiet ausschließlich zuweisen darf. Die ausschließliche Zuweisung eines Gebiets bedeutet zwangsläufig, dass nur ein bestimmter Abnehmer das Recht erhält, das Produkt in diesem bestimmten Gebiet zu vertreiben. Damit die Ausschließlichkeit ihre Wirkung entfalten kann, muss der Genuss des diesem Abnehmer gewährten Rechts vor möglichen Beeinträchtigungen geschützt werden. Entscheidet sich ein Anbieter, die Ausnahme bei Kernbeschränkungen in Anspruch zu nehmen, ist er daher auch verpflichtet, die Wirksamkeit dieser ausschließlichen Gebietszuweisung zu gewährleisten, indem er den betreffenden Abnehmer u. a. vor dem aktiven Verkauf in diesem Gebiet durch alle seine anderen Abnehmer schützt.

41.      Wie das vorlegende Gericht im Wesentlichen ausgeführt hat, wäre nämlich die für einen Anbieter bestehende Möglichkeit, ein bestimmtes Gebiet einem seiner Händler/Abnehmer auf Ausschließlichkeitsbasis zuzuweisen, praktisch wirkungslos, wenn der Alleinvertriebshändler/-abnehmer nicht vor dem aktiven Verkauf in diesem Gebiet durch die anderen Abnehmer des Anbieters geschützt wäre(16). Insoweit weise ich darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs bei verschiedenen möglichen Auslegungen einer Vorschrift des Unionsrechts derjenigen der Vorzug zu geben ist, die die praktische Wirksamkeit der Vorschrift zu wahren geeignet ist(17).

42.      Zweitens ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 ausdrücklich, dass ein Anbieter den aktiven Verkauf durch andere Abnehmer in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet beschränken darf. Diese Möglichkeit würde ausgehöhlt und wäre nichts weiter als eine leere Hülle, wenn sie nicht mit der Verpflichtung des Anbieters einherginge, dafür zu sorgen, dass die Beschränkung des aktiven Verkaufs von diesen anderen Abnehmern tatsächlich eingehalten wird. Gleichzeitig ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Verpflichtung nur dann entsteht, wenn ein Anbieter von der Ausnahme nach Art. 4 Buchst. b Ziff. i Gebrauch machen wollte und dies tatsächlich auch getan hat.

43.      Folglich schließt die Verordnung Nr. 330/2010, indem sie Beschränkungen des aktiven Verkaufs in einem „ausschließlich zugewiesenen Gebiet“ zulässt, die Bedingung der parallelen Auferlegung in die Regelung des Art. 4 Buchst. b Ziff. i dieser Verordnung ein.

44.      Im fünften Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 330/2010 heißt es, dass „[d]ie durch diese Verordnung bewirkte Gruppenfreistellung … nur vertikalen Vereinbarungen zugutekommen [sollte], von denen mit hinreichender Sicherheit angenommen werden kann, dass sie die Voraussetzungen des Artikels 101 Absatz 3 AEUV erfüllen“.

45.      In den Erwägungsgründen 6 und 7 dieser Verordnung wird erläutert, dass bestimmte Arten von vertikalen Vereinbarungen die wirtschaftliche Effizienz erhöhen und dazu beitragen können, die Transaktionskosten zu verringern und die Umsätze und Investitionen zu optimieren. Aus diesen Erwägungsgründen ergibt sich, dass, wenn die Voraussetzungen dieser Verordnung erfüllt sind, derartige effizienzsteigernde Auswirkungen stärker ins Gewicht fallen können als etwaige wettbewerbswidrige Wirkungen.

46.      Schließlich heißt es im zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 330/2010 u. a., dass „[d]iese Verordnung … keine vertikalen Vereinbarungen freistellen [sollte], die Beschränkungen enthalten, die wahrscheinlich den Wettbewerb beschränken und den Verbrauchern schaden oder die für die Herbeiführung der effizienzsteigernden Auswirkungen nicht unerlässlich sind“.

47.      Demnach kann bei Vereinbarungen wie den hier in Rede stehenden grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sie die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen. Damit die in Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 vorgesehene Ausnahme diese effizienzsteigernden Auswirkungen entfalten kann, müssen jedoch die Bedingungen für diese Ausnahme erfüllt sein und von den Beteiligten wirksam umgesetzt werden. Mit anderen Worten wird eine bestimmte Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise nur dann von dem allgemeinen Verbot freigestellt, wenn die in dieser Verordnung festgelegten Bedingungen wirksam umgesetzt werden und geeignet sind, solche effizienzsteigernden Auswirkungen herbeizuführen. Bei einer Anwendung auf die Freistellung nach Art. 4 Buchst. b Ziff. i könnte dieses Ziel nur erreicht werden, wenn die Ausschließlichkeit und das Verbot des aktiven Verkaufs mit einem wirksamen Schutz der vom Anbieter gewährten Ausschließlichkeit einhergehen.

48.      Unter Berücksichtigung des in den Erwägungsgründen der Verordnung Nr. 330/2010 dargelegten Zwecks der Gruppenfreistellung ist die Bedingung der parallelen Auferlegung deshalb eine Voraussetzung, weil Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 nur auf Alleinvertriebsvereinbarungen anwendbar ist, die dem Alleinvertriebshändler einen echten Anreiz bieten, in seine Verkaufstätigkeit in dem ihm ausschließlich zugewiesenen Gebiet zu investieren(18).

49.      Um diesen Anreiz zu gewährleisten, muss der Anbieter in einer solchen Situation den aktiven Verkauf in dem Alleinvertriebsgebiet durch alle anderen Abnehmer im EWR wirksam beschränken(19).

50.      Diese Auslegung des Wortlauts der Verordnung Nr. 330/2010 wurde von der Kommission in die Leitlinien von 2010 zur Begleitung dieser Verordnung aufgenommen. In diesem Zusammenhang möchte ich hervorheben, dass die die Verordnung begleitenden Leitlinien als „soft law“ zwar für den Gerichtshof nicht bindend sind, aber angesichts dessen, dass die Verordnung von der Kommission erlassen wurde, grundsätzlich ein relevantes Instrument für das richtige Verständnis dessen darstellen, was der Gesetzgeber (in diesem Fall die Kommission) beabsichtigt hat. Tatsächlich hat sich der Gerichtshof in der Vergangenheit bei der Auslegung von Art. 101 Abs. 1 AEUV auf diese Leitlinien gestützt(20). Im Licht der begleitenden Leitlinien steht die vorgenommene Auslegung von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 im Einklang mit den Zielen dieser Verordnung, die zusammen mit den Leitlinien Rechtssicherheit und eine einheitliche Anwendung des Wettbewerbsrechts, insbesondere von Art. 101 AEUV, in der Europäischen Union gewährleisten soll.

51.      In Rn. 51 der Leitlinien von 2010 heißt es nämlich, dass „[e]in Gebiet oder eine Kundengruppe … ausschließlich zugewiesen [ist], wenn sich der Anbieter verpflichtet, sein Produkt nur an einen Händler zum Vertrieb in einem bestimmten Gebiet oder an eine bestimmte Kundengruppe zu verkaufen, und der Alleinvertriebshändler, unabhängig von den Verkäufen des Anbieters, vor aktivem Verkauf in sein Gebiet oder an seine Kundengruppe durch alle anderen Abnehmer des Anbieters innerhalb der [Europäischen] Union geschützt wird“ (Hervorhebung nur hier). Demzufolge hat die Kommission in ihren Leitlinien die Ausschließlichkeit und die Beschränkung des aktiven Verkaufs mit der Notwendigkeit verknüpft, den Schutz der auf den betreffenden Vereinbarungen beruhenden Rechte zu gewährleisten.

52.      Aus alledem ergibt sich, dass die Bedingung der parallelen Auferlegung integraler Bestandteil der Regelung von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 ist und dass die Leitlinien von 2010 in diesem Zusammenhang klarstellen sollen, wie die Voraussetzungen dieser Bestimmung in der Praxis anzuwenden sind.

53.      Meines Erachtens wird die vorstehende Auslegung durch die neue Verordnung, nämlich die Verordnung 2022/720, bestätigt, die die Verordnung Nr. 330/2010 ersetzt und, wie sich aus dem zweiten Erwägungsgrund der Verordnung 2022/720 ergibt, auf den insgesamt positiven Erfahrungen mit der Anwendung der Verordnung Nr. 330/2010 beruht.

54.      Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, enthält die Verordnung 2022/720, die zur Klarstellung bestimmter Punkte erlassen wurde, nunmehr eine ausdrückliche Definition des Begriffs „Alleinvertriebssystem“. Im Interesse der Klarheit der Bestimmungen und der Rechtssicherheit für die Wirtschaftsteilnehmer, die sich auf die vertikale Gruppenfreistellungsverordnung berufen, schließt die neuen Verordnung daher – in der Definition des Alleinvertriebssystems – die Bedingung der parallelen Auferlegung ein. Mit anderen Worten, diese Verordnung enthält nun eine explizite Definition der Voraussetzungen für dieses Vertriebssystem, die meiner Meinung nach in der früheren Verordnung nur impliziert waren. Die neue Verordnung zielt eindeutig darauf ab, die Bedingung der parallelen Auferlegung mit der Ausschließlichkeit zu verknüpfen(21).

55.      In diesem Zusammenhang wird in den Leitlinien für vertikale Beschränkungen von 2022(22) erläutert: „Um die Investitionsanreize der Alleinvertriebshändler zu erhalten, muss der Anbieter sie vor aktiven Verkäufen, einschließlich gezielter Online-Werbung, aller seiner anderen Abnehmer in das Gebiet oder an die Kundengruppe, das oder die den Alleinvertriebshändlern exklusiv zugewiesen wurde, schützen“.

2.      Wie kann die Bedingung der parallelen Auferlegung erfüllt werden?

56.      Aus der vorstehenden Analyse ergibt sich, dass zur Erfüllung der Bedingung der parallelen Auferlegung im vorliegenden Fall zunächst nachgewiesen werden muss, dass zwischen dem Anbieter (Cono) und allen seinen Abnehmern eine Vereinbarung bestand oder besteht. Aus der Logik der Freistellungsregelung nach Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 folgt nämlich, dass die Ausnahme von den „Beschränkungen, die zum Ausschluss des Rechtsvorteils der Gruppenfreistellung führen – Kernbeschränkungen“ nur dann anwendbar ist, wenn sich die Parteien (der Anbieter und seine Abnehmer) auf die Einhaltung der in diesem Artikel genannten Bedingungen einigen.

57.      Im Sinne von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 scheint mir die naheliegendste Möglichkeit, die Einhaltung der Bedingung der parallelen Auferlegung nachzuweisen, die Aufnahme einer ausdrücklichen Klausel in die verbindlichen schriftlichen Vereinbarungen zwischen dem Anbieter und allen seinen anderen Abnehmern zu sein, mit der der aktive Verkauf beschränkt wird(23). Im Hinblick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit wäre dies die beste Lösung. Insoweit ist festzustellen, dass im Ausgangsverfahren bereits rechtskräftig entschieden worden ist, dass die Beevers Kaas gewährte Ausschließlichkeit zwangsläufig die Verpflichtung von Cono beinhaltet, Beevers Kaas vor dem aktiven Verkauf durch alle anderen Abnehmer in Belgien und Luxemburg zu schützen(24).

58.      Da es in der Ausgangsrechtssache offenbar keine solchen ausdrücklichen Klauseln(25) oder schriftlichen Vereinbarungen gibt, sind die wichtigsten zu klärenden Fragen im vorliegenden Fall i) die rechtliche Einordnung der Beziehung zwischen dem Anbieter (Cono) und seinen anderen Abnehmern und ii) die Ermittlung der Konsequenzen, die aus dieser Beziehung zu ziehen sind.

59.      Da die Verordnung Nr. 330/2010 keine näheren Angaben dazu enthält, wie die Bedingung der parallelen Auferlegung zu erfüllen ist, um insbesondere nachzuweisen, dass die Parteien die dieser Bedingung zugrunde liegenden Voraussetzungen vereinbart haben, ist auf den Begriff der Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV zurückzugreifen.

60.      Wie das vorlegende Gericht in seiner Vorlageentscheidung nahelegt, ist folglich zu prüfen, ob neben der Alleinvertriebsvereinbarung zwischen Cono und Beevers Kaas eine Vereinbarung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs zwischen dem Anbieter Cono und seinen anderen Abnehmern bestand, die ein Verbot des aktiven Verkaufs in dem Beevers Kaas ausschließlich zugewiesenen Gebiet vorsah.

61.      In der Rechtsprechung des Gerichtshofs heißt es insbesondere, dass „eine Vereinbarung im Sinne von Artikel [101 Absatz 1 AEUV] schon dann vorliegt, wenn ein scheinbar einseitiger Akt oder ein entsprechendes Verhalten Ausdruck des übereinstimmenden Willens von mindestens zwei Parteien ist, und dass die Form, in der diese Übereinstimmung zum Ausdruck kommt, als solche nicht entscheidend ist“(26).

62.      Außerdem wird in dieser Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass sich „[d]er Wille der Parteien … sowohl aus den Klauseln des fraglichen Händlervertrags als auch aus dem Verhalten der Parteien und insbesondere der gegebenenfalls stillschweigend erteilten Zustimmung der Händler zur Aufforderung des Herstellers ergeben [kann]“(27). Diese Erwägungen lassen sich auch auf die Beziehung zwischen einem Anbieter und seinen Händlern/Abnehmern, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede steht, übertragen.

63.      Wie in der Rechtssache Bayer(28) festgestellt wurde, kann eine solche Vereinbarung nicht durch etwas begründet werden, was nur Ausdruck einer einseitigen Politik einer der Vertragsparteien ist, die ohne Unterstützung durch die andere durchgeführt werden kann. Für die Annahme, dass eine Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV durch stillschweigende Zustimmung zustande gekommen ist, „ist es erforderlich, dass die auf ein wettbewerbswidriges Ziel gerichtete Willensbekundung einer der Vertragsparteien eine stillschweigende oder konkludente Aufforderung an die andere Seite darstellt, dieses Ziel gemeinsam zu verwirklichen“(29).

64.      Um festzustellen, ob eine Vereinbarung für die Zwecke von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 und der darin vorgesehenen Ausnahme vorliegt, ist diese Rechtsprechung heranzuziehen, nach der i) eine Aufforderung des Anbieters, von dieser Ausnahme Gebrauch zu machen, und ii) eine zumindest stillschweigende Zustimmung seiner Abnehmer zu dieser Aufforderung nachgewiesen werden müssen.

65.      Die einschlägige Rechtsprechung spiegelt sich auch in den Leitlinien von 2010 wider(30). Aus diesen Leitlinien geht hervor, dass in Fällen, in denen die Absicht nicht in einer ausdrücklichen Vereinbarung zum Ausdruck kommt, nachgewiesen werden muss, dass die einseitige Strategie eines Unternehmens die Zustimmung des anderen Unternehmens findet. Eine stillschweigende Zustimmung liegt dann vor, wenn ein Unternehmen das andere Unternehmen ausdrücklich oder stillschweigend auffordert, an der Verwirklichung seiner einseitigen Strategie mitzuwirken und Letzteres anschließend durch die Umsetzung dieser Strategie zustimmt.

66.      Diese Rechtsprechung wird durch das kürzlich ergangene Urteil Super Bock(31) präzisiert und kodifiziert. Aus diesem Urteil lässt sich ableiten, dass für die Anwendung der Bedingung der parallelen Auferlegung (d. h. für die Feststellung des Vorliegens einer Vereinbarung zwischen dem Anbieter und seinen anderen Abnehmern) zu prüfen ist, ob ein übereinstimmender Wille der Parteien bestand, der sich aus den Klauseln des Vertriebsvertrags und dem Verhalten der Parteien und insbesondere aus einer etwaigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung seitens der Händler ergeben kann(32).

67.      In diesem Urteil(33) – das in einer Rechtssache ergangen ist, in dem ein Anbieter seinen Händlern bestimmte Beschränkungen auferlegte, insbesondere Mindestpreise für den Weiterverkauf – wird klargestellt, dass eine „‚Vereinbarung‘ im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV schon dann vorliegt, wenn die betreffenden Unternehmen ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten“.

68.      Sodann hat der Gerichtshof in diesem Urteil(34) darauf hingewiesen, dass „[e]ine Vereinbarung … somit nicht darauf beruhen [kann], dass eine ausschließlich einseitige Politik einer der Parteien eines Vertriebsvertrags zum Ausdruck kommt“.

69.      In demselben Urteil(35) hat der Gerichtshof allerdings festgestellt, dass „[e]in scheinbar einseitiger Akt oder ein entsprechendes Verhalten … eine Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV dar[stellt], soweit er bzw. es Ausdruck des übereinstimmenden Willens von mindestens zwei Parteien ist, so dass die Form, in der diese Übereinstimmung zum Ausdruck kommt, als solche nicht entscheidend ist“.

70.      Daher kann sich diese Übereinstimmung des Willens der Parteien „aus den Klauseln des in Rede stehenden Vertriebsvertrags … und insbesondere [aus] der ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung der Vertriebshändler zu der Aufforderung, sich an [die betreffende Anforderung] zu halten“(36), ergeben.

71.      Daraus folgt, dass es für den Nachweis, dass die Bedingung der parallelen Auferlegung in Bezug auf die anderen Händler/Abnehmer von Cono in der Ausgangsrechtssache erfüllt ist, mehrere Möglichkeiten gibt, um darzutun, dass die Voraussetzungen von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 erfüllt sind.

72.      Erstens kann das Verbot des aktiven Verkaufs ausdrücklich in der mit jedem Händler/Abnehmer geschlossenen Vertriebsvereinbarung enthalten sein, was im Ausgangsverfahren nicht der Fall zu sein scheint.

73.      Zweitens könnte eine ausdrückliche Zustimmung der anderen Abnehmer als Beevers Kaas unter bestimmten Umständen aus den Befugnissen abgeleitet werden, die den Parteien durch den von ihnen geschlossenen Vertrag übertragen wurden(37). Dies träfe zu, wenn die Vereinbarungen zwischen Cono und ihren anderen Abnehmern Cono die Befugnis einräumten, den aktiven Verkauf in Gebieten zu verbieten, die sie einem oder mehreren bestimmten Abnehmern ausschließlich zugewiesen hat oder zuweisen wird.

74.      Drittens kann unter Berufung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, wie sie in Rn. 25 der Leitlinien von 2010 widergespiegelt wird, argumentiert werden, dass in Ermangelung einer ausdrücklichen Zustimmung das Vorliegen einer stillschweigenden Zustimmung nachgewiesen werden muss. Dazu muss erstens dargetan werden, dass ein Unternehmen die Mitwirkung des anderen Unternehmens bei der Verwirklichung seiner einseitigen Strategie ausdrücklich oder stillschweigend verlangt, und zweitens, dass das andere Unternehmen dieser Forderung nachkommt, indem es diese einseitige Strategie umsetzt.

75.      Darüber hinaus wird in Rn. 57 des Urteils Super Bock insoweit ein weiterer relevanter Gesichtspunkt aufgeworfen, als „das Vorliegen einer ‚Vereinbarung‘ im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV … nicht nur durch unmittelbare Beweise erbracht werden kann, sondern auch auf Grundlage übereinstimmender Koinzidenzen und Indizien, soweit daraus geschlossen werden kann, dass der Lieferant die Einhaltung [einer bestimmten Anforderung] von seinen Vertriebshändlern eingefordert hat und Letztere die[se] vom Lieferanten [angegebene Anforderung] in der Praxis eingehalten haben“ (Hervorhebung nur hier).

76.      Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall, in dem es anscheinend keine unmittelbaren oder ausdrücklichen Vertragsbedingungen oder unmittelbaren Beweise für eine Vereinbarung zwischen Cono und ihren Abnehmern gibt, zu prüfen ist, aus welchen etwaigen „übereinstimmenden Koinzidenzen und Indizien“ im Fall eines Verbots des aktiven Verkaufs in einem ausschließlich zugewiesenen Gebiet abgeleitet werden könnte, dass der Anbieter (Cono) seine anderen Händler/Abnehmer aufgefordert hat, sich an ein solches Verbot zu halten, und dass diese sich in der Praxis daran gehalten haben.

77.      Das vorlegende Gericht wird daher den Sachverhalt im Hinblick auf zwei miteinander zusammenhängende und kumulative Gesichtspunkte zu prüfen haben, die, wenn sie vorliegen, zusammen genommen eine Willensübereinstimmung und damit eine Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV belegen.

78.      Der erste Gesichtspunkt ist die „Aufforderung“, d. h. die Frage, ob der Anbieter (Cono) die anderen Abnehmer ausdrücklich oder stillschweigend aufgefordert hat, in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet nicht aktiv zu verkaufen. Eine solche Aufforderung kann verschiedene Formen annehmen. Cono könnte diese anderen Abnehmer z. B. durch gezielte Kommunikation (durch E-Mails, Briefe, Vertragsklauseln, förmliche Mitteilungen, Vergeltungsmaßnahmen oder ähnliche Maßnahmen) aufgefordert haben, das ausschließlich zugewiesene Gebiet und das Verbot des aktiven Verkaufs unter Androhung von Vergeltungsmaßnahmen zu achten. Eine Aufforderung kann auch auf andere Weise erfolgen, etwa durch Aufnahme spezieller Hinweise oder Bedingungen in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters, die z. B. einer Rechnung an seine Händler/Abnehmer beigefügt oder diesen auf andere Weise zugänglich gemacht werden können.

79.      Meines Erachtens lässt sich hier eine Parallele zu Rn. 52 des Urteils Super Bock ziehen, aus der abgeleitet werden könnte, dass der Anbieter seine Händler/Abnehmer proaktiv und eindeutig über die Anwendung des Alleinvertriebssystems und ein Verbot des aktiven Verkaufs informieren und die Einhaltung dieses Systems durch sie beaufsichtigen muss(38). So sollte der Anbieter z. B. zum Zeitpunkt der Gewährung der Ausschließlichkeit und bei der Ernennung eines neuen Händlers/Abnehmers alle anderen Abnehmer informieren und klarstellen, dass sie zur Einhaltung dieses Systems verpflichtet sind.

80.      Um das Vorliegen einer „Aufforderung“ feststellen zu können, müsste die Würdigung daher zwei Dinge ergeben: die eindeutige Absicht von Cono, Beevers Kaas in dem ihr ausschließlich zugewiesenen Gebiet  zu schützen, und das konkrete Verhalten, das Cono von ihren anderen Abnehmern erwartete.

81.      Der zweite Gesichtspunkt ist „das Einverständnis mit“ oder die Zustimmung zu dem oben genannten Verbot des aktiven Verkaufs durch die anderen Abnehmer. Auch dieses Einverständnis oder diese Zustimmung kann sich aus verschiedenen Umständen ergeben, z. B. aus einer ausdrücklichen Anerkennung dieses Verbots (durch einen Briefwechsel, interne Vermerke im Rahmen von Vertragsverhandlungen) oder aus einer stillschweigenden Form der Anerkennung. Eine stillschweigende Anerkennung kann z. B. darin zum Ausdruck kommen, dass die anderen Abnehmer in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet nicht aktiv verkaufen oder den entsprechenden Verkauf einstellen oder dass die Abnehmer auf eine Mitteilung des Anbieters hin ihre Absicht aufgeben, einen solchen Verkauf fortzusetzen. Sie kann auch dadurch nachgewiesen werden, dass die anderen Abnehmer das Verbot des aktiven Verkaufs in diesem Gebiet nicht angefochten haben oder die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich auf dieses Verbot beziehen, angenommen haben.

82.      Um eine stillschweigende Anerkennung zu begründen, müssten die oben genannten „übereinstimmenden Koinzidenzen und Indizien“ eindeutig den Willen der anderen Händler/Abnehmer belegen, der Aufforderung des Anbieters zuzustimmen, das Alleinvertriebssystem zu achten und einzuhalten. Das wäre der Fall, wenn die Händler/Abnehmer zwar informiert wurden, aber keine Einwände gegen das System erhoben und ihm somit zugestimmt haben.

83.      Aus der Vorlageentscheidung geht nicht hervor, dass ein anderer Abnehmer (bis auf die Albert-Heijn-Gesellschaften) gegen das Verbot des aktiven Verkaufs verstoßen oder es angefochten hätte. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob dieser Umstand als solcher hinreichend ist, um das Vorliegen einer Zustimmung zur etwaigen Aufforderung von Cono durch die anderen Abnehmer nachzuweisen.

84.      Insoweit ist, wie die Kommission ausgeführt hat, der sich aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten ergebende Umstand, dass keiner der anderen Abnehmer von Cono aktiv Beemster-Käse in Belgien verkauft hat, ein relevanter Gesichtspunkt, den das vorlegende Gericht bei seiner Würdigung möglicherweise als zu den übereinstimmenden Koinzidenzen und Indizien gehörend berücksichtigen könnte.

85.      Ein solcher Umstand ist in diesem Zusammenhang jedoch für sich genommen weder ausreichend noch erforderlich(39). Die Feststellung der Untätigkeit der anderen Abnehmer reicht nicht aus, um das Vorliegen einer Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV zu belegen. Vielmehr muss ihre Zustimmung nachgewiesen werden. Insoweit könnte die Frage, ob ein Händler/Abnehmer tatsächlich in der Lage ist, in den Markt des Alleinvertriebsgebiets einzutreten, bei der Beurteilung eine Rolle spielen.

86.      So könnte z. B. geprüft werden, ob sich die anderen Abnehmer des Anbieters über das Verbot des aktiven Verkaufs im ausschließlich zugewiesenen Gebiet beschwert oder es angefochten haben(40) und ob sie in der Folge ihr Verhalten geändert haben. Doch selbst wenn sich ein oder mehrere Abnehmer über dieses Verbot beschwert oder es angefochten haben sollten, wäre dieser Umstand für sich allein kein Indiz für das Fehlen einer stillschweigenden Zustimmung, wenn sie dennoch weiterhin das Verbot des aktiven Verkaufs befolgten(41).

87.      Mit anderen Worten bin ich der Auffassung, dass das bloße Ausbleiben von Verkäufen durch die anderen Abnehmer in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet nicht ausreicht, um zu beweisen, dass diese Abnehmer einer Aufforderung von Cono zugestimmt haben.

88.      Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Bedingung der parallelen Auferlegung erfüllt ist, wenn nachgewiesen werden kann, dass zwischen dem Anbieter und seinen anderen Abnehmern eine Vereinbarung bestand, d. h., dass erstens der Anbieter diese anderen Abnehmer ausdrücklich oder stillschweigend aufgefordert hat, sich mit dem Verbot des aktiven Verkaufs in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet einverstanden zu erklären, und dass zweitens die anderen Abnehmer zumindest stillschweigend ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben, diesem Verbot zuzustimmen, was anhand übereinstimmender Koinzidenzen oder Indizien festzustellen ist.

3.      Antwort auf die erste Vorlagefrage

89.      Folglich ist Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 dahin auszulegen, dass die Bedingung der parallelen Auferlegung integraler Bestandteil dieser Bestimmung ist und die bloße Feststellung, dass andere Abnehmer in dem ausschließlich einem bestimmten Abnehmer zugewiesenen Gebiet nicht aktiv verkaufen, nicht ausreicht, um das Bestehen einer Vereinbarung zwischen einem Anbieter und seinen Abnehmern über ein Verbot des aktiven Verkaufs in diesem Gebiet nachzuweisen. Für den Nachweis einer solchen Vereinbarung ist es erstens erforderlich, dass der Anbieter diese anderen Abnehmer ausdrücklich oder stillschweigend aufgefordert hat, sich auf dem Markt in einer bestimmten, klar vorgegebenen Weise zu verhalten, d. h. in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet nicht aktiv zu verkaufen, und zweitens, dass die Abnehmer zumindest stillschweigend ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben, diesem Verbot zuzustimmen, was anhand übereinstimmender Koinzidenzen oder Indizien festzustellen ist.

B.      Zweite Vorlagefrage

1.      Würdigung der zweiten Vorlagefrage

90.      Die zweite Frage betrifft den maßgeblichen Zeitpunkt, zu dem die Zustimmung der anderen Abnehmer im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Begriff der Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV vorliegen muss. Das vorlegende Gericht möchte insbesondere wissen, ob es ausreicht, wenn der Anbieter nachweist, dass seine anderen Abnehmer dem Verbot des aktiven Verkaufs nur dann und erst dann zugestimmt haben, wenn diese Abnehmer ihre Absicht erkennen lassen, in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet aktiv zu verkaufen.

91.      Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass sich diese Frage vor dem Hintergrund stellt, dass die Händler/Abnehmer von Cono, abgesehen von den Albert-Heijn-Gesellschaften, offenbar zu keinem Zeitpunkt Anstalten getroffen haben, aktiv in Belgien zu verkaufen. Das vorlegende Gericht hat Zweifel, ob es für die Anwendung von Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 ausreicht, dass Cono Beevers Kaas vor aktivem Verkauf durch diese Händler/Abnehmer schützt, falls und wenn diese in Zukunft Anstalten dazu treffen sollten, oder ob dieser Schutz ab dem Zeitpunkt zu gewährleisten ist, zu dem Cono mit diesen anderen Händlern/Abnehmern eine Vereinbarung geschlossen hat.

92.      Wie ich in Nr. 51 der vorliegenden Schlussanträge erläutert habe, setzt die Bedingung der parallelen Auferlegung voraus, dass der Alleinvertriebshändler vor aktivem Verkauf in seinem Gebiet durch alle anderen Abnehmer des Anbieters in der Europäischen Union geschützt wird.

93.      Aus der von mir vorgeschlagenen Antwort auf die erste Frage ergibt sich, dass diese Bedingung nur insoweit erfüllt ist, als die anderen Abnehmer dem Verbot des aktiven Verkaufs in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet ausdrücklich oder stillschweigend zustimmen. Aus Gründen der Vorhersehbarkeit und im Hinblick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit muss zwischen dem Zeitpunkt, zu dem der Anbieter das Verbot des aktiven Verkaufs ausspricht, und dem Zeitpunkt, zu dem die anderen Abnehmer diesem zustimmen, ein hinreichender zeitlicher Zusammenhang bestehen.

94.      Hierzu muss auf der Grundlage aller Beweise (wie in den Nrn. 76 bis 83 der vorliegenden Schlussanträge erörtert) nachgewiesen werden, dass eine Vereinbarung über das Verbot des aktiven Verkaufs vorlag. Wie ich in Nr. 34 der vorliegenden Schlussanträge erläutert habe, sieht Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 eine Ausnahme (von einer Ausnahme) vor und ist daher eng auszulegen. Darüber hinaus ist ein allzu laxer Ansatz im Hinblick auf die Bedingung der parallelen Auferlegung und das Verbot des aktiven Verkaufs nicht gerechtfertigt, da andernfalls eine Kernbeschränkung des Wettbewerbsrechts der Union im Raum steht.

95.      Daraus folgt, dass es für die Erfüllung der Bedingung der parallelen Auferlegung und damit für die Annahme einer Vereinbarung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht ausreicht, dass der Anbieter nachweisen kann, dass seine anderen Abnehmer dem Verbot des aktiven Verkaufs nur dann und erst dann zugestimmt haben, wenn sie Anstalten machen, in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet aktiv zu verkaufen.

96.      Solange der Anbieter die Zustimmung der anderen Abnehmer nicht erhalten hat, sind die in Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 aufgestellten Voraussetzungen für eine Gruppenfreistellung somit nicht erfüllt.

97.      Mit anderen Worten sind diese Voraussetzungen, wie von der Kommission hervorgehoben, nur dann und erst dann erfüllt, wenn die anderen Abnehmer dem Verbot des aktiven Verkaufs in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet zugestimmt haben, und nicht während eines früheren Zeitraums. Erhält der Anbieter diese Zustimmung erst zu einem Zeitpunkt „X“, wenn ein Unternehmer Anstalten macht, in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet aktiv zu verkaufen, gilt die in der Verordnung Nr. 330/2010 vorgesehene Gruppenfreistellung folglich nicht für den Zeitraum vor dem Zeitpunkt „X“.

98.      Insoweit ist zu unterscheiden zwischen zum einen dem Vorliegen einer solchen Zustimmung und zum anderen dem, was zu ihrem Nachweis erforderlich ist.

99.      Der letztgenannte Punkt ist eine Tatsachenfrage, die im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu prüfen ist.

100. Es ist daher Sache des Anbieters, nachzuweisen, dass diese Bedingung in Bezug auf alle seine anderen Abnehmer grundsätzlich während des gesamten Zeitraums, für den er die Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 330/2010 geltend macht, erfüllt ist(42).

2.      Antwort auf die zweite Vorlagefrage

101. Daraus folgt, dass Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 dahin auszulegen ist, dass es für die Anwendung dieser Bestimmung nicht ausreicht, dass ein Anbieter, der einem bestimmten Abnehmer ein Gebiet ausschließlich zugewiesen hat, nachweisen kann, dass seine anderen Abnehmer der Beschränkung des aktiven Verkaufs in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet nur dann und erst dann zustimmen, wenn diese Abnehmer Anstalten machen, in diesem Gebiet aktiv zu verkaufen. Stattdessen muss der Anbieter für die Anwendung dieser Bestimmung nachweisen, dass die Bedingung der parallelen Auferlegung in Bezug auf alle seine anderen Abnehmer im EWR während des gesamten Zeitraums, für den er die Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 330/2010 geltend macht, erfüllt ist.

C.      Schlussbemerkungen

102. Der Vollständigkeit halber möchte ich noch einige abschließende Bemerkungen machen.

103. Es ist allein Sache des vorlegenden Gerichts, die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vereinbarungen unter Berücksichtigung aller vorstehenden Erläuterungen in rechtlicher Hinsicht einzustufen.

104. Sollte das vorlegende Gericht zu dem Schluss kommen, dass Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010 auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, müsste es sodann prüfen, ob die Alleinvertriebsvereinbarung den Wettbewerb im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV einschränkt und, falls dies der Fall ist, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV vorliegen(43).

105. Zunächst müsste das vorlegende Gericht eine individuelle Beurteilung der fraglichen vertikalen Vereinbarung vornehmen, um festzustellen, ob sie in den Anwendungsbereich von Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt und, falls dies der Fall ist, ob sie nach den in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Kriterien eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt(44).

106. Sollte das vorlegende Gericht dabei zu dem Ergebnis kommen, dass die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV beinhaltet, so könnte sie dennoch mit Art. 101 AEUV vereinbar sein, sofern die Parteien nachweisen, dass sie die vier kumulativen Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt(45).

107. Wie die Kommission ausgeführt hat, müsste das vorlegende Gericht dann eine Abwägung der wettbewerbsfördernden und der wettbewerbswidrigen Aspekte der Vereinbarung in dem sich aus Art. 101 Abs. 3 AEUV ergebenden konkreten Beurteilungsrahmen unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände vornehmen.

108. Das vorlegende Gericht müsste u. a. die Stellung der Wettbewerber von Cono, die Kaufkraft, die Marktdynamik, die Art des Produkts sowie die Handelsstufe, auf der die Parteien tätig sind, beurteilen. Es müsste ferner beurteilen, ob die Vereinbarung, die bestimmten Händlern den aktiven Verkauf in einem Gebiet untersagt, das ausschließlich einem anderen Händler (Beevers Kaas) zugewiesen ist, zu einem Effizienzzuwachs in dem Sinne führt, dass Letzterer Investitionen (z. B. in besondere Ausrüstungen oder Fertigkeiten oder spezielles Know-how) tätigen muss, um den Absatz des in diesem Gebiet vertriebenen Produkts zu steigern, und ob der Schutz vor aktivem Verkauf durch andere Händler in diesem Gebiet erforderlich ist, um einen Anreiz für solche Investitionen zu schaffen.

V.      Ergebnis

109. Ich schlage dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Hof van beroep te Antwerpen (Appellationshof Antwerpen, Belgien) wie folgt zu beantworten:

1.      Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 [AEUV] auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen

ist dahin auszulegen, dass die Bedingung der parallelen Auferlegung integraler Bestandteil dieser Bestimmung ist und die bloße Feststellung, dass andere Abnehmer in dem ausschließlich einem bestimmten Abnehmer zugewiesenen Gebiet nicht aktiv verkaufen, nicht ausreicht, um das Bestehen einer Vereinbarung zwischen einem Anbieter und seinen Abnehmern über ein Verbot des aktiven Verkaufs in diesem Gebiet nachzuweisen. Für den Nachweis einer solchen Vereinbarung ist es erstens erforderlich, dass der Anbieter diese anderen Abnehmer ausdrücklich oder stillschweigend aufgefordert hat, sich auf dem Markt in einer bestimmten, klar vorgegebenen Weise zu verhalten, d. h. in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet nicht aktiv zu verkaufen, und zweitens, dass die Abnehmer zumindest stillschweigend ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben, diesem Verbot zuzustimmen, was anhand übereinstimmender Koinzidenzen oder Indizien festzustellen ist.

2.      Art. 4 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 330/2010

ist dahin auszulegen, dass es für die Anwendung dieser Bestimmung nicht ausreicht, dass ein Anbieter, der einem bestimmten Abnehmer ein Gebiet ausschließlich zugewiesen hat, nachweisen kann, dass seine anderen Abnehmer der Beschränkung des aktiven Verkaufs in dem ausschließlich zugewiesenen Gebiet nur dann und erst dann zustimmen, wenn diese Abnehmer Anstalten machen, in diesem Gebiet aktiv zu verkaufen. Stattdessen muss der Anbieter für die Anwendung dieser Bestimmung nachweisen, dass die Bedingung der parallelen Auferlegung in Bezug auf alle seine anderen Abnehmer im Europäischen Wirtschaftsraum während des gesamten Zeitraums, für den er die Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 330/2010 geltend macht, erfüllt ist.


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