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C-2/24 P – Teva Pharmaceutical Industries und Cephalon/ Kommission

C-2/24 P – Teva Pharmaceutical Industries und Cephalon/ Kommission

CURIA – Documents

Language of document : ECLI:EU:C:2025:222

Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

ATHANASIOS RANTOS

vom 27. März 2025(1)

Rechtssache C‑2/24 P

Teva Pharmaceutical Industries Ltd,

Cephalon Inc.

gegen

Europäische Kommission

„ Rechtsmittel – Wettbewerb – Kartelle – Markt für Modafinil – Vergleich über Patente mit dem Ziel, die Vermarktung einer billigeren generischen Version von Modafinil zu verzögern – Beschluss, mit dem eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens festgestellt wird – Nichtigkeitsklage – Bezweckte Beschränkung – Bewirkte Beschränkung – Beurteilungskriterien “

I.      Einführung

1.        Mit ihrem Rechtsmittel beantragen die Teva Pharmaceutical Industries Ltd (im Folgenden: Teva) und die Cephalon Inc. (im Folgenden zusammen: Rechtsmittelführerinnen) die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 18. Oktober 2023, Teva Pharmaceutical Industries und Cephalon/Kommission (T‑74/21, im Folgenden: angefochtenes Urteil, EU:T:2023:651), mit dem das Gericht ihre Klage abgewiesen hat. Diese Klage richtete sich in erster Linie auf Nichtigerklärung des Beschlusses C(2020) 8153 final der Europäischen Kommission vom 26. November 2020 in einem Verfahren nach Art. 101 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens (Sache AT.39686-CEPHALON) (im Folgenden: streitiger Beschluss)(2), mit dem festgestellt worden war, dass die Rechtsmittelführerinnen durch den Abschluss einer Vereinbarung zur Beilegung eines Patentrechtsstreits gegen Art. 101 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens verstoßen hätten, sowie hilfsweise auf Aufhebung oder Herabsetzung der verhängten Geldbußen.

2.        Gegenstand dieser Rechtssache ist eine zwischen den Rechtsmittelführerinnen, zwei Pharmaunternehmen, geschlossene Vereinbarung zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits (im Folgenden: Vergleichsvereinbarung), in der sich eine von ihnen, Teva, verpflichtete, ihr Generikum nicht als Gegenleistung für Direktzahlungen, sondern für eine in dieser Vereinbarung vorgesehene Reihe von Transaktionen auf den relevanten Märkten für Modafinil einzuführen. Mit dem streitigen Beschluss stellte die Kommission u. a. fest, dass diese Vereinbarung sowohl eine bezweckte als auch eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens darstelle. Cephalon und Teva wurden daher zu Geldbußen in Höhe von 30 480 000 Euro bzw. 30 000 000 Euro verurteilt.

3.        Die vorliegende Rechtssache knüpft an die Rechtssachen an, in denen die Urteile Generics (UK) u. a.(3), Lundbeck(4) und Servier(5)ergangen sind, in denen es um die Einstufung von Vergleichsvereinbarungen in Patentsachen als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 101 AEUV ging. Sie gibt dem Gerichtshof u. a. Gelegenheit, zu klären, welche Kriterien für die Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne dieser Bestimmung im Zusammenhang mit einer Vereinbarung zur gütlichen Beilegung von Patentrechtsstreitigkeiten Anwendung finden, die zwischen dem Hersteller des Originalpräparats, der Inhaber von Sekundärpatenten für ein Arzneimittel ist, und dem Hersteller einer generischen Version dieses Arzneimittels geschlossen wurde.

II.    Vorgeschichte des Rechtsstreits

4.        Die Vorgeschichte des Rechtsstreits ist in den Rn. 2 bis 43 des angefochtenen Urteils dargestellt und lässt sich für die Zwecke der vorliegenden Schlussanträge wie folgt zusammenfassen.

A.      Betroffene Marktteilnehmer

5.        Cephalon ist ein biopharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in den Vereinigten Staaten, das weltweit sowohl Originalpräparate als auch Generika vertreibt. Seine Haupttätigkeiten umfassen die Forschung und Entwicklung sowie die Vermarktung von Arzneimitteln und konzentrieren sich insbesondere auf Erkrankungen des zentralen Nervensystems.

6.        Teva ist ein multinationales Pharmaunternehmen, das in der Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von Generika sowie von innovativen und spezialisierten Arzneimitteln, pharmazeutischen Wirkstoffen und frei verkäuflichen Erzeugnissen tätig ist.

7.        Im Oktober 2011, nachdem die Kommission den angemeldeten Zusammenschluss mit Entscheidung C(2011) 7435 final (Sache COMP/M. 6258 – Teva/Cephalon) vom 13. Oktober 2011(6) gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 139/2004(7) (im Folgenden: Fusionskontrollentscheidung) genehmigt hatte, wurde Cephalon von Teva übernommen.

B.      Erzeugnis und betroffene Patente

8.        Das Erzeugnis, um das es in der vorliegenden Rechtssache geht, gehört zu den Arzneimitteln, die den aktiven pharmazeutischen Wirkstoff (im Folgenden: API) mit der Bezeichnung Modafinil enthalten. Modafinil wurde 1976 vom Labor Lafon, einem französischen Pharmaunternehmen, entdeckt. Es handelt sich um ein stimulierendes Mittel mit langer Wirkdauer, das zur Behandlung bestimmter Schlafstörungen eingesetzt wird.

9.        1993 erwarb Cephalon die Exklusivrechte für Modafinil und begann 1997, Modafinil unter dem Markennamen Provigil im Vereinigten Königreich zu verkaufen. 2005 verkaufte das Unternehmen Modafinil in mehreren Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR).

10.      Im EWR liefen die verschiedenen nationalen Molekülpatente von Cephalon für den API Modafinil im Jahr 2003 aus, während der Schutz der diesen API betreffenden Daten spätestens 2005 auslief. Obwohl die Patente für das Modafinil-Molekül abgelaufen waren, hielt Cephalon noch Sekundärpatente für die Partikelgröße sowie andere Patente im Zusammenhang mit Modafinil mit einem Ablaufdatum im Jahr 2015 im EWR.

11.      Das Arzneimittel Provigil war das umsatzstärkste Erzeugnis im Portfolio von Cephalon. Angesichts der in naher Zukunft zu erwartenden Markteinführung von Generika und zum Schutz ihrer geschäftlichen Aktivität auf dem betreffenden Gebiet arbeitete Cephalon an einem Erzeugnis der zweiten Generation mit dem Namen Nuvigil, das auf dem API Modafinil basierte und das sie ab 2006 schrittweise als Ersatz für Provigil zunächst in den Vereinigten Staaten und dann im EWR auf den Markt bringen wollte. Darüber hinaus hatte Cephalon die Einführung eines weiteren auf Modafinil basierenden Arzneimittels mit dem Namen Sparlon geplant. Letztlich brachte Cephalon weder Nuvigil noch Sparlon im EWR auf den Markt.

12.      Als Ende 2002 vier Generikaunternehmen, darunter Teva, eine behördliche Genehmigung für das Inverkehrbringen ihrer Modafinil-Generika in den Vereinigten Staaten beantragten, leitete Cephalon dort ein Verfahren wegen Patentverletzung ein. Im Juni 2005 brachte Teva ihr generisches Modafinil-Erzeugnis im Vereinigten Königreich auf den Markt.

13.      Nach einem Briefwechsel leitete Cephalon am 6. Juli 2005 ein Patentverfahren gegen Teva vor dem High Court of Justice (England & Wales) (Hoher Gerichtshof [England und Wales], Vereinigtes Königreich) ein und beantragte eine einstweilige Anordnung, um Teva daran zu hindern, ihr generisches Modafinil-Erzeugnis im Vereinigten Königreich zu verkaufen. Teva erhob daraufhin eine Widerklage auf Nichtigerklärung. Vor der für den 11. Juli 2005 angesetzten mündlichen Verhandlung über den Antrag auf einstweilige Anordnung erklärte sich Teva bereit, den Verkauf von generischen Modafinil-Erzeugnissen im Vereinigten Königreich einzustellen. Im Gegenzug erklärte sich Cephalon bereit, Sicherheit in Höhe von 2,1 Mio. Pfund Sterling (GBP) (ca. 3,07 Mio. Euro) für den Fall zu leisten, dass Teva im Gerichtsverfahren obsiegen und berechtigt sein sollte, Schadensersatz für entgangenen Gewinn zu fordern.

14.      Die Verhandlungen über einen Vergleich begannen Ende November 2005.

C.      Vergleichsvereinbarung

15.      Am 8. Dezember 2005 schlossen Cephalon und Teva die Vergleichsvereinbarung, die auch für ihre verbundenen Unternehmen geschlossen wurde und am 4. Dezember 2005 in Kraft trat.

16.      Diese Vereinbarung sah insbesondere in Art. 2 vor, dass Teva sich verpflichtete, weder unabhängig in den Markt für Modafinil einzutreten noch auf diesem Markt mit Cephalon zu konkurrieren (im Folgenden: Wettbewerbsverbotsklausel) noch die Modafinil-Patente von Cephalon anzufechten (im Folgenden: Nichtanfechtungsklausel) (im Folgenden zusammen: wettbewerbsbeschränkende Klauseln).

17.       Die Art. 2.2 bis 2.6 der Vergleichsvereinbarung bezogen sich auf eine Reihe von Transaktionen, die Folgendes betrafen: eine Cephalon von Teva gewährte Lizenz hinsichtlich der Rechte des geistigen Eigentums von Teva, eine Teva von Cephalon gewährte Lizenz zur Nutzung der als CEP‑1347 bezeichneten und von Cephalon im Rahmen von Studien zur Behandlung der Parkinson-Krankheit mitentwickelten Daten, die Belieferung von Cephalon mit dem API Modafinil durch Teva, Zahlungen von Cephalon an Teva für vermiedene Kosten für Rechtsstreitigkeiten sowie den Vertrieb der Erzeugnisse von Cephalon im Vereinigten Königreich durch Teva.

18.      Außerdem sah Art. 3 dieser Vereinbarung Generikarechte zugunsten von Teva vor. Nach diesem Artikel gewährte Cephalon Teva eine nicht ausschließliche Lizenz zur Einführung ihres Modafinil-Generikums, auch im EWR, ab 2012 (oder früher, falls irgendein Unternehmen ein generisches Modafinil-Erzeugnis auf den Markt bringen sollte).

19.      Gemäß Art. 4 der Vereinbarung verpflichten sich Teva und Cephalon, den Rechtsstreit zwischen ihnen bezüglich Modafinil in den Vereinigten Staaten und im Vereinigten Königreich unverzüglich zu beenden.

20.      Schließlich umfasste die Vereinbarung auch die Beträge oder Gebühren, die mit den verschiedenen oben in den Nrn. 17 und 18 der vorliegenden Schlussanträge aufgeführten Transaktionen verbunden waren.

III. Streitiger Beschluss

21.      Am 26. November 2020 erließ die Kommission den streitigen Beschluss, mit dem sie feststellte, dass die Rechtsmittelführerinnen, indem sie sich gegen umgekehrte Zahlung an der Vergleichsvereinbarung im Arzneimittelsektor beteiligt hätten, gegen Art. 101 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens verstoßen hätten. Die Zuwiderhandlung betraf Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Island, Italien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, die Slowakei, Spanien, Ungarn, das Vereinigte Königreich, und Zypern. Sie dauerte vom 4. Dezember 2005 bis 12. Oktober 2011, außer für Bulgarien und Rumänien, wo die Zuwiderhandlung am 1. Januar 2007 begann, sowie Ungarn, wo die Zuwiderhandlung am 14. Juni 2011 endete(8). Die Kommission verhängte gegen Cephalon und Teva wegen der festgestellten Zuwiderhandlung Geldbußen in Höhe von 30 480 000 Euro bzw. 30 000 000 Euro(9).

IV.    Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil

22.      Mit Klageschrift, die am 5. Februar 2021 bei der Kanzlei des Gerichts einging, beantragten die Rechtsmittelführerinnen die Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses und, hilfsweise, die Aufhebung oder Herabsetzung der verhängten Geldbußen.

23.      Die Rechtsmittelführerinnen stützten ihre Klage auf vier Gründe. Mit dem ersten Klagegrund machten sie geltend, die Kommission habe einen Rechts- und Tatsachenfehler begangen, indem sie die Vergleichsvereinbarung als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ eingestuft habe. Mit dem zweiten Klagegrund machten sie geltend, die Kommission habe einen Rechts- und Tatsachenfehler begangen, indem sie die Vergleichsvereinbarung als „bewirkte Wettbewerbsbeschränkung“ eingestuft habe. Mit dem dritten Klagegrund, den sie hilfsweise geltend machten, rügten sie eine fehlerhafte Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV. Mit dem vierten Klagegrund, der ebenfalls hilfsweise geltend gemacht wurde, begehrten sie die Nichtigerklärung der gegen sie verhängten Geldbußen oder zumindest die weitgehende teilweise Nichtigerklärung der gegen Teva verhängten Geldbuße.

24.      Im angefochtenen Urteil hat das Gericht als Erstes den ersten Klagegrund geprüft, mit dem ein Fehler der Kommission bei der Einstufung der Vergleichsvereinbarung als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ gerügt worden war(10). Es hat erstens die Rügen zurückgewiesen, die sich auf die Nichtanwendung des geeigneten rechtlichen Kriteriums für die Feststellung einer „bezweckten Wettbewerbsbeschränkung“ bezogen(11). Zweitens hat das Gericht die Rügen zurückgewiesen, die sich auf das Vorliegen einer anderen plausiblen Erklärung für die am Rande dieser Vereinbarung abgeschlossenen Transaktionen bezogen als die, dass sie allein als Gegenleistung für die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln dienten(12). Drittens hat es die Rügen in Bezug auf das im Urteil Generics (UK) aufgestellte Kriterium des Vorhandenseins erwiesener, relevanter, allein auf die betreffende Vereinbarung zurückzuführender und hinreichend erheblicher wettbewerbsfördernder Auswirkungen zurückgewiesen(13). Viertens hat das Gericht die Rügen zurückgewiesen, die sich auf Fehler bezogen, die die Kommission bei der Beurteilung des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts der Vergleichsvereinbarung begangen haben soll(14).

25.      Als Zweites hat das Gericht den zweiten Klagegrund zurückgewiesen, mit dem gerügt worden war, die Kommission habe die Vereinbarung fehlerhaft als „bewirkte Wettbewerbsbeschränkung“ eingestuft, indem sie sich ausschließlich auf deren potenzielle Auswirkungen gestützt habe(15).

26.      Als Drittes hat das Gericht den dritten und den vierten Klagegrund, die die Rechtsmittelführerinnen hilfsweise vorgetragen hatten, zurückgewiesen. So hat es zum einen den dritten Klagegrund zurückgewiesen, mit dem geltend gemacht worden war, die Kommission habe im streitigen Beschluss einen Beurteilungsfehler begangen, soweit dieser Beschluss eine Beurteilung enthalte, wonach die Vereinbarung die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfülle(16), zum anderen hat es den vierten Klagegrund zurückgewiesen, mit dem ein Verstoß der Kommission gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit, des Rückwirkungsverbots und des Vertrauensschutzes sowie gegen die Grundsätze nullum crimen sine lege und nulla poena sine lege geltend gemacht worden war(17).

27.      Als Viertes schließlich hat das Gericht den Antrag der Rechtsmittelführerinnen auf Aufhebung oder Herabsetzung der in dem streitigen Beschluss verhängten Geldbußen zurückgewiesen(18).

28.      Nach alledem hat das Gericht entschieden, die Klage der Rechtsmittelführerinnen abzuweisen und ihnen die Kosten aufzuerlegen.

V.      Verfahren vor dem Gerichtshof und Anträge der Parteien

29.      Mit ihrem Rechtsmittel beantragen die Rechtsmittelführerinnen, die Klage für zulässig zu erklären und dem Rechtsmittel stattzugeben, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Sache zur erneuten Entscheidung an das Gericht zurückzuverweisen – es sei denn, der Gerichtshof hält sich für ausreichend unterrichtet, um den streitigen Beschluss für nichtig zu erklären – und die Kommission zur Tragung der Kosten einschließlich der den Rechtsmittelführerinnen in den Verfahren vor dem Gerichtshof und dem Gericht entstandenen Kosten zu verurteilen. Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und den Rechtsmittelführerinnen die Kosten aufzuerlegen.

VI.    Würdigung

30.      Die Rechtsmittelführerinnen stützen ihr Rechtsmittel auf zwei Gründe, mit denen sie einen Rechtsfehler des Gerichts zum einen bei der Anwendung des Prüfungskriteriums zur Feststellung des Vorliegens einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im Zusammenhang mit einem Vergleich über Arzneimittelpatente im Sinne der Rechtsprechung des Urteils Generics (UK) (A) und zum anderen im Rahmen der Prüfung der wettbewerbswidrigen Wirkungen der Vergleichsvereinbarung (B) geltend machen.

A.      Erster Rechtsmittelgrund

31.      Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund, der aus zwei Teilen besteht, machen die Rechtsmittelführerinnen geltend, das Gericht habe das sich aus dem Urteil Generics (UK) ergebende rechtliche Kriterium, anhand dessen das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im Rahmen eines Vergleichs festgestellt werden könne, fehlerhaft angewandt.

32.      Der erste Teil betrifft die vom Gericht vorgenommene Auslegung der ersten Komponente des in diesem Urteil aufgestellten Prüfungskriteriums, genauer die Frage, ob sich die im Rahmen einer Vergleichsvereinbarung vorgesehene Wertübertragung allein durch das Interesse der Parteien an einer Vermeidung von Leistungswettbewerb erklären lässt(19). Der zweite Teil konzentriert sich auf die zweite Komponente dieses Prüfungskriteriums, insbesondere auf die Voraussetzungen, unter denen eine solche Vereinbarung nachweislich wettbewerbsfördernde Wirkungen hervorrufen kann, die begründete Zweifel daran aufkommen lassen, dass sie den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigt(20).

33.      Zur Erleichterung der Prüfung des vorliegenden Rechtsmittelgrundes erscheint es mir zweckmäßig, die Kriterien, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Bezug auf die Einstufung von Vereinbarungen über den Aufschub des Markteintritts als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ (sogenannte „pay for delay“) aufgestellt wurden, namentlich die Grundsätze, die sich aus dem im Mittelpunkt der vorliegenden Rechtssache stehenden Urteil Generics (UK) ergeben, sowie die spätere Rechtsprechung des Gerichtshofs auf diesem Gebiet in Erinnerung zu rufen.

1.      Einstufung von Vereinbarungen über den Aufschub des Markteintritts als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“

34.      Vorab weise ich darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs unter den Begriff „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ nur solche Absprachen zwischen Unternehmen fallen, die den Wettbewerb für sich genommen hinreichend beeinträchtigen, um davon ausgehen zu können, dass die Prüfung ihrer Wirkungen nicht erforderlich ist(21).

35.      Was insbesondere Vergleichsvereinbarungen wie die vorliegende betrifft, die im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten über ein gemeinfrei gewordenes Patent für das Verfahren zur Herstellung eines API zwischen einem Hersteller des Originalpräparats und einem Generikahersteller geschlossen werden und zur Folge haben, dass der Markteintritt von Generika als Gegenleistung dafür aufgeschoben wird, dass der Hersteller des Originalpräparats Werte monetärer oder nicht monetärer Art auf den Generikahersteller überträgt, hat der Gerichtshof entschieden, dass solche Vereinbarungen nicht generell als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen“ im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV angesehen werden können(22).

36.      Hierzu ist festzustellen, dass nach der oben angeführten Rechtsprechung ein Generikahersteller nach Einschätzung seiner Erfolgsaussichten in dem Rechtsstreit zwischen ihm und dem Hersteller des betreffenden Originalpräparats durchaus beschließen kann, vom Eintritt in den betreffenden Markt abzusehen und mit dem Hersteller des Originalpräparats einen Vergleich zu schließen. Eine solche Vereinbarung kann nicht generell als bezweckte Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV angesehen werden. Dass im Rahmen der Vereinbarung Werte vom Hersteller des Originalpräparats auf den Generikahersteller übertragen werden, genügt nicht, um die Vereinbarung als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ einzustufen. Solche Übertragungen von Werten können nämlich durchaus gerechtfertigt sein. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Generikahersteller vom Hersteller des Originalpräparats Beträge erhält, mit denen tatsächlich Kosten oder Unannehmlichkeiten im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit zwischen ihnen ausgeglichen werden oder mit denen die tatsächliche Lieferung von Waren oder Dienstleistungen an den Hersteller des Originalpräparats vergütet wird(23).

37.      Gehen mit einem zwischen einem Generikahersteller und dem Hersteller des Originalpräparats und Inhaber eines Patents geschlossenen Vergleich zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits über die Gültigkeit des Patents Wertübertragungen durch den Hersteller des Originalpräparats an den Generikahersteller einher, ist demnach in einem ersten Schritt zu überprüfen, ob, wie in der vorstehenden Nummer der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, der positive Nettosaldo der Wertübertragungen in vollem Umfang durch die Notwendigkeit des Ausgleichs der Kosten oder Unannehmlichkeiten im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit – wie etwa die Auslagen und Vergütungen der Rechtsanwälte des Generikaherstellers – oder die Notwendigkeit der Vergütung von Waren oder Dienstleistungen, die der Generikahersteller nachweislich tatsächlich an den Hersteller des Originalpräparats geliefert bzw. ihm gegenüber erbracht hat, gerechtfertigt sein kann(24). Bei einem Vergleich zur gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits erkennt der Generikahersteller nämlich zwangsläufig die Gültigkeit des betreffenden Patents an, weil er darauf verzichtet, es anzugreifen. Als sogenannte „umgekehrte“ Zahlung des Herstellers des Originalpräparats an den Generikahersteller kann mithin allein die Übernahme solcher Kosten oder die Vergütung solcher gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen als im Hinblick auf die Anerkennung der Gültigkeit des Patents nachvollziehbar und damit wettbewerbsrechtlich gerechtfertigt angesehen werden.(25)

38.      Ist der positive Nettosaldo der Wertübertragungen nicht in vollem Umfang durch eine solche Notwendigkeit gerechtfertigt, ist in einem zweiten Schritt zu überprüfen, ob sich diese Wertübertragungen mangels einer solchen Rechtfertigung allein durch das geschäftliche Interesse dieser Arzneimittelhersteller erklären, untereinander keinen Leistungswettbewerb zu betreiben. Hierzu ist zu prüfen, ob der positive Nettosaldo – einschließlich etwaiger gerechtfertigter Kosten – hoch genug ist, um den Generikahersteller tatsächlich dazu bewegen zu können, von einem Eintritt in den betreffenden Markt abzusehen, wobei der positive Nettosaldo nicht unbedingt höher sein muss als die Gewinne, die der Generikahersteller erzielt hätte, wenn er im Patentrechtsstreit obsiegt hätte(26).

39.      Angesichts der Komplexität von Vergleichsvereinbarungen kann die Beurteilung, in welchem Maß sie das ordnungsgemäße Funktionieren des Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt wirtschaftlich beeinträchtigen, nicht abstrakt erfolgen und erfordert eine eingehende, auf objektiven Erwägungen beruhende Prüfung dieser Vereinbarung, aber auch ihrer Ziele sowie ihres wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs(27).

2.      Erster Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: fehlerhafte Anwendung der ersten Komponente des im Urteil Generics (UK) aufgestellten Prüfungskriteriums

40.      Im Rahmen des ersten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes beanstanden die Rechtsmittelführerinnen die Rn. 45 bis 47 des angefochtenen Urteils und insbesondere das rechtliche Kriterium, das vom Gericht zur Einstufung der im Rahmen der Vergleichsvereinbarung eingegangenen Wettbewerbsverbote und Nichtanfechtungsverpflichtungen als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen“ herangezogen wurde.

41.      Erstens sei das in den Rn. 46 und 47 dieses Urteils herangezogene rechtliche Kriterium in sich kontrafaktisch und entspreche den Anforderungen, die im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer bewirkten und nicht einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung gestellt würden, was dem Urteil Generics (UK) zuwiderlaufe (a). Zweitens habe das Gericht in Rn. 45 des angefochtenen Urteils einen strengeren rechtlichen Maßstab aufgestellt als im Urteil Generics (UK) (b). Drittens schließlich habe das Urteil in direktem Widerspruch zum Urteil Generics (UK) ein Kriterium anerkannt, das die Parteien nicht erfüllen könnten (c).

a)      Vom Gericht herangezogenes kontrafaktisches Szenario

1)      Zusammenfassung des Vorbringens der Parteien

42.      Zum einen rügen die Rechtsmittelführerinnen, das Gericht habe in Rn. 46 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Kommission, „[u]m festzustellen, ob die einzige plausible Erklärung für jede einzelne der geschäftlichen Transaktionen darin besteht, dass sie Teva veranlassen sollte, die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln zu akzeptieren und damit vom Leistungswettbewerb mit Cephalon abzusehen, oder ob diese Transaktionen unter normalen Marktbedingungen in jedem Fall vereinbart worden wären, … die tatsächlichen Vorgänge mit denen vergleichen [musste], die ohne die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln stattgefunden hätten“. Wie vom Gericht dargelegt, bedeute das in Rede stehende Kriterium eine kontrafaktische Analyse, die unter die Beurteilung von Vereinbarungen als bewirkte Wettbewerbsbeschränkung falle. Aus denselben Gründen machen die Rechtsmittelführerinnen geltend, dass die Feststellung in Rn. 47 dieses Urteils, wonach „das von der Kommission angewandte rechtliche Kriterium entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen nicht auf eine kontrafaktische Analyse hinaus[läuft], die unter die Beurteilung von Vereinbarungen als bewirkte Wettbewerbsbeschränkung fällt“, rechtsfehlerhaft sei.

43.      Zum anderen sei nach dem vom Gericht bestätigten Kriterium, obwohl in Rn. 46 des angefochtenen Urteils als isolierter Teil der Vergleichsvereinbarung („ohne die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln“) auf die Wettbewerbs- und Nichtanfechtungsklauseln Bezug genommen werde, in Wirklichkeit für jede geschäftliche Transaktion zu prüfen, ob sie tatsächlich geschlossen worden wäre oder ob sie zu den gleichen Bedingungen geschlossen worden wäre, wenn die Vergleichsvereinbarung insgesamt nicht zustande gekommen wäre. Mit der Aufstellung eines solchen Kriteriums habe das Gericht aber einen Rechtsfehler begangen, indem es die Beurteilung der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung mit derjenigen der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung verwechselt habe.

2)      Beurteilung

i)      Relevanz des kontrafaktischen Szenarios im Rahmen der Prüfung des wettbewerbswidrigen Zwecks

44.      Vorab weise ich darauf hin, dass Vergleiche, mit denen ein Generikahersteller, der in den Markt eintreten will, die Gültigkeit eines Patents des Herstellers eines Originalpräparats zumindest zeitweilig anerkennt und sich deshalb verpflichtet, das Patent nicht anzufechten und nicht in den Markt einzutreten, eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirken können, da in Sektoren, in denen ausschließliche Rechte an Technologien bestehen, die Anfechtung der Gültigkeit und Tragweite eines Patents zum normalen Wettbewerb gehört(28).

45.      Solche Vereinbarungen können jedoch nicht in jedem Fall als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV angesehen werden, da die im Rahmen dieser Vereinbarungen vorgesehenen Wertübertragungen sowie Wettbewerbsverbote und Nichtanfechtungsverpflichtungen gerechtfertigt sein können(29). Folglich kann eine Einstufung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nur dann vorgenommen werden, wenn die Wettbewerbsbeschränkungen, die sich aus den in den Vergleichsvereinbarungen vorgesehenen Wettbewerbs- und Nichtanfechtungsklauseln ergeben, nicht auf einer Anerkennung der Gültigkeit der Patente des Herstellers des Originalpräparats beruhen, sondern auf einer Wertübertragung des Originalpräparats an den betreffenden Generikahersteller, die für diesen einen Anreiz zur Vermeidung von Leistungswettbewerb darstellt(30).

46.      Bei der Prüfung der Frage, ob eine Vereinbarung als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ eingestuft werden kann, sind folglich die einzelnen Bestimmungen der Vereinbarung nicht gesondert zu prüfen, sondern es ist zu prüfen, ob die Vereinbarung insgesamt betrachtet das reibungslose Funktionieren des Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt in einem gewissen Maß wirtschaftlich beeinträchtigt(31).

47.      Nach dieser Klarstellung ist nunmehr zu prüfen, ob die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Kriterien, auf die in den vorstehenden Nummern der vorliegenden Schlussanträge hingewiesen worden ist, im vorliegenden Fall erfüllt sind und ob das Gericht im Rahmen der Prüfung der bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen in Rn. 46 des angefochtenen Urteils folglich zu Recht festgestellt hat, dass zum Zweck dieser Beurteilung zu prüfen ist, ob die in der Vereinbarung enthaltenen geschäftlichen Transaktionen tatsächlich abgeschlossen worden wären oder ob sie zu denselben Bedingungen abgeschlossen worden wären („ohne die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln“).

48.      Aus den Gründen, die ich in den folgenden Nummern erläutern werde, läuft der Ansatz des Gerichts nach meiner Auffassung nicht der im Urteil Generics (UK) festgelegten Methode und der jüngeren Rechtsprechung des Gerichtshofs in diesem Bereich zuwider(32).

49.      Da das entscheidende Kriterium für die Einstufung einer Vergleichsvereinbarung als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ die Feststellung ist, dass die einzige Gegenleistung für die Wertübertragung, die der Generikahersteller vom Hersteller des Originalpräparats erhalten hat, im Verzicht auf einen Markteintritt besteht(33), kann dem Gericht nicht vorgeworfen werden, seine Prüfung auf die Wettbewerbsverbote und Nichtanfechtungsverpflichtungen in den wettbewerbsbeschränkenden Klauseln konzentriert zu haben, die in der Praxis in einem Verzicht auf einen Markteintritt bestehen. Außerdem hat sich das Gericht nicht auf eine formalistische und abstrakte Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Klauseln beschränkt, sondern war nach einer eingehenden Prüfung und einer umfassenden Beurteilung der Vergleichsvereinbarung bestrebt, zu klären, ob die Aufnahme dieser Klauseln in diese Vereinbarung – und damit in die Verpflichtung von Teva, von einem unabhängigen Eintritt in den Generikamarkt abzusehen – die Gegenleistung für die Wertübertragung darstellte, die Cephalon im Wege von geschäftlichen Transaktionen zugunsten von Teva vorgenommen hatte(34).

50.      Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht mit seinem Ansatz, wie sich aus den Rn. 43 bis 46 des angefochtenen Urteils ergibt, in Wirklichkeit auf der Grundlage eines hypothetischen Szenarios feststellen wollte, ob die zwischen den Rechtsmittelführerinnen geschlossenen Vereinbarungen von den normalen Marktbedingungen abweichen, indem es insbesondere auf die Ziele und den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext dieser Vereinbarungen zum Zeitpunkt ihres Abschlusses abstellte, um den Anreizeffekt der in diesen Vereinbarungen vorgesehenen Wertübertragungen festzustellen(35). Die Rechtsprechung des Gerichtshofs schließt jedoch an sich nicht aus, dass kontrafaktische Gesichtspunkte berücksichtigt werden können, um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung festzustellen(36).

51.      Zweitens stelle ich fest, dass die vom Gericht in Rn. 46 des angefochtenen Urteils vorgenommene Prüfung, die darin besteht, die verbundenen Transaktionen ohne die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln zu prüfen, zwar in gewisser Weise die Prüfung einer hypothetischen Situation impliziert, doch aus den Rn. 43 bis 47 dieses Urteils hinreichend klar hervorgeht, dass sie mit dem Ziel vorgenommen wurde, zu überprüfen, ob diese Klauseln für Teva einen Anreiz zur Vermeidung von Leistungswettbewerb mit Cephalon darstellten, um die objektive Schwere des betreffenden Verhaltens zu bestimmen. Eine solche Beurteilung darf jedoch, wie das Gericht in den Rn. 47 bis 50 des angefochtenen Urteils zu Recht ausführt, nicht mit der kontrafaktischen Prüfung verwechselt werden, die im Rahmen der Beurteilung von Vereinbarungen als bewirkte Wettbewerbsbeschränkung vorgenommen wird(37).

52.      Gleich, wie diese Prüfung bezeichnet wird, bedeutet der Umstand, dass sie ein hypothetisches oder kontrafaktisches Element beinhaltet, für sich genommen nicht, dass sie der sogenannten „kontrafaktischen“ Methode entspricht, in deren Rahmen ein hypothetisches Szenario zugrunde gelegt wird, um die Wettbewerbssituation zu rekonstruieren, die ohne die Vergleichsvereinbarung bestanden hätte, um die sich daraus ergebenden Wirkungen auf den Wettbewerb zu beurteilen(38). Darüber hinaus ist klar ersichtlich, dass sich die Beurteilung, die das Gericht bei der Feststellung des Vorliegens einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung vorgenommen hat, von der in den Rn. 221 bis 223 und 230 bis 254 des angefochtenen Urteils beschriebenen Methode zur Prüfung der wettbewerbswidrigen Wirkungen der Vergleichsvereinbarung unterscheidet(39).

ii)    Vom Gericht herangezogenes „kontrafaktisches“ Szenario

53.      Nach Ansicht der Rechtsmittelführerinnen erfordert das vom Gericht in Rn. 46 des angefochtenen Urteils aufgestellte Kriterium in Wirklichkeit, für jede geschäftliche Transaktion zu beurteilen, ob sie „ohne die Vergleichsvereinbarung“ insgesamt und nicht, wie es in dieser Randnummer des angefochtenen Urteils heiße, „ohne die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln“ tatsächlich abgeschlossen worden wäre oder zu denselben Bedingungen geschlossen worden wäre. Da diese Klauseln nämlich wesentlicher Bestandteil der Vergleichsvereinbarung seien, sei es entgegen dem vom Gericht aufgestellten Kriterium nicht möglich, sie isoliert zu prüfen.

54.      Zunächst weise ich darauf hin, dass die Rechtsmittelführerinnen mit diesem Argument, das dem ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes in weitem Umfang zugrunde liegt, meines Erachtens in Wirklichkeit nachweisen wollen, dass das vom Gericht aufgestellte Kriterium dem im Urteil Generics (UK) für die Prüfung des Vorliegens einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung entwickelten Kriterium entspricht und daher nicht zum Nachweis einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung herangezogen werden kann, ohne einen Rechtsfehler zu verursachen.

55.      Dieses Argument beruht jedoch meines Erachtens auf einem fehlerhaften Verständnis des angefochtenen Urteils und kann nicht durchgreifen.

56.      Hierzu scheint mir der Hinweis erforderlich, dass das Gericht, wie sich aus Rn. 43 des angefochtenen Urteils ergibt, im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine umfassende Beurteilung der Interessen und Anreize der betroffenen Parteien vorzunehmen beabsichtigte, um zu überprüfen, ob es für die in der Vergleichsvereinbarung enthaltenen geschäftlichen Transaktionen andere Erklärungen geben konnte als das geschäftliche Interesse der Rechtsmittelführerinnen, untereinander keinen Leistungswettbewerb zu betreiben.

57.      Eine solche Prüfung setzt gleichwohl, wie das Gericht in den Rn. 50 und 56 des angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt hat, voraus, dass die geschäftlichen Transaktionen und die Vergleichsvereinbarung gemeinsam geprüft werden, da diese Vereinbarungen Teil eines einzigen Vertragspakets sind. Angesichts der vertraglichen Verbindungen zwischen der Vergleichsvereinbarung und den geschäftlichen Transaktionen, die sie in der Praxis untrennbar machen, ist nämlich schwer vorstellbar, wie Letztere individuell ausgelegt werden könnten. Dies gilt insofern erst recht, als das Ziel dieser Prüfung, wie sich aus Nr. 50 der vorliegenden Schlussanträge ergibt, gerade darin besteht, den Anreizeffekt der Wertübertragungen zu ermitteln und festzustellen, ob die Aufnahme der wettbewerbsbeschränkenden Klauseln in die Vergleichsvereinbarung (und damit die Verpflichtung von Teva, von einem Markteintritt abzusehen oder ihn aufzuschieben) die Gegenleistung für die von Cephalon mittels geschäftlicher Transaktionen vorgenommenen Wertübertragungen darstellte(40).

58.      Im Übrigen deutet entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen nichts im angefochtenen Urteil darauf hin, dass das Gericht die in der vorstehenden Nummer der vorliegenden Schlussanträge beschriebene Prüfung(41), nicht vorgenommen hätte, da die Rn. 61 und 162 des angefochtenen Urteils das Gegenteil belegen(42), oder dass es in der Praxis verlangt hätte, nachzuweisen, was ohne die Vergleichsvereinbarung in ihrer Gesamtheit geschehen wäre(43).

b)      Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen hinsichtlich der Anwendung eines strengeren rechtlichen Maßstabs durch das Gericht als des im Urteil Generics (UK) aufgestellten

59.      Die Rechtsmittelführerinnen heben hervor, gemäß dem Urteil Generics (UK) stelle ein Vergleich eine Vereinbarung dar, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecke, wenn sich aus allen verfügbaren Beweisen ergebe, dass die Wertübertragungen allein mit dem geschäftlichen Interesse der Parteien dieser Vereinbarung, untereinander keinen Leistungswettbewerb zu betreiben, erklärt werden könnten(44). Der Gerichtshof habe es außerdem, damit Umgehungspraktiken nicht unter die Definition der bezweckten wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung fielen, für ausreichend gehalten, dass diese Erklärung „plausibel“ sei(45). In Rn. 45 des angefochtenen Urteils habe das Gericht festgestellt, dass die Kommission verpflichtet sei, zu prüfen, ob die von der Vergleichsvereinbarung erfassten geschäftlichen Transaktionen auch ohne die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln zu so günstigen Bedingungen hätten vereinbart werden können. Das Gericht habe somit nicht nur das Kriterium verfälscht, das in der früheren Rechtsprechung des Gerichtshofs(46) aufgestellt und durch das Urteil Generics (UK) bestätigt worden sei, sondern auch entgegen diesem Urteil eine Beweislastumkehr vorgenommen(47)

60.      Aus folgenden Gründen kann die Rüge der Rechtsmittelführerinnen nach meinem Dafürhalten keinen Erfolg haben.

61.      Wie aus Rn. 53 des angefochtenen Urteils hervorgeht, die von den Rechtsmittelführerinnen nicht beanstandet wird, hat das Gericht mit dem Verweis auf die Rn. 83 und 87 des Urteils Generics (UK) zutreffend den Grundsatz aufgestellt, dass es der Kommission obliegt, nachzuweisen, dass die Wettbewerbsverbots- und Nichtanfechtungsklauseln, die im Rahmen der Vergleichsvereinbarung festgelegt wurden, im betreffenden Kontext zu einer ihrem Zweck nach wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung geführt haben, und somit darzutun, dass die Prüfung dieser Vereinbarung ergibt, dass die darin vorgesehenen Wertübertragungen ausschließlich durch das geschäftliche Interesse sowohl des Inhabers des fraglichen Patents als auch des der Verletzung dieses Patents beschuldigten Unternehmens, untereinander keinen Leistungswettbewerb zu betreiben, zu erklären sind.

62.      Die Rechtsmittelführerinnen haben nämlich im ersten Rechtszug geltend gemacht, dass es für die in der Vergleichsvereinbarung enthaltenen geschäftlichen Transaktionen eine andere plausible Erklärung gebe als die, dass sie nur als Gegenleistung für die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln dienten. Das Gericht hat daher, wie sich aus Rn. 61 des angefochtenen Urteils ergibt, geprüft, ob die Kommission im Hinblick auf jede einzelne der in dieser Vereinbarung vorgesehenen geschäftlichen Transaktionen einen Beurteilungsfehler begangen hat, als sie zu dem Ergebnis gelangte, dass der Zweck der in Rede stehenden Transaktionen darin bestanden habe, Werte von Cephalon auf Teva als Gegenleistung für deren Verpflichtung zu übertragen, nicht unabhängig in die Generikamärkte einzutreten und in Bezug auf Modafinil nicht mit Cephalon zu konkurrieren.

63.      Nach eingehender Prüfung des streitigen Beschlusses ist das Gericht in Rn. 162 des angefochtenen Urteils zu dem – von den Rechtsmittelführerinnen unbestrittenen – Schluss gelangt, dass die Kommission das richtige rechtliche Kriterium angewandt hat, indem sie feststellte, dass jede der in der Vergleichsvereinbarung vorgesehenen geschäftlichen Transaktionen keinem anderen Zweck diente, als den Umfang der insgesamt durch die Vergleichsvereinbarung zugunsten von Teva bewirkten Wertübertragung zu erhöhen, um Teva zu veranlassen, die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln zu akzeptieren(48).

64.      Daraus folgt, dass entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen aus der vom Gericht im angefochtenen Urteil vorgenommenen Prüfung nicht hervorgeht, dass es von den Rechtsmittelführerinnen den Nachweis verlangt hätte, dass eine andere Erklärung sicher ist, sondern vielmehr, dass es die von den Rechtsmittelführerinnen vorgebrachten Erklärungen nicht als plausibel angesehen hat. Das Gericht hat daher die Beweislast nicht umgekehrt und keinen Rechtsfehler begangen, als es entschieden hat, dass die Kommission, wie im Urteil Generics (UK) gefordert, ordnungsgemäß nachgewiesen hat, dass die Wertübertragungen im Rahmen der damit verbundenen Transaktionen allein auf dem geschäftlichen Interesse von Teva und Cephalon beruhten, untereinander keinen Leistungswettbewerb zu betreiben.

c)      Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen, das Gericht habe ein Kriterium aufgestellt, das die Parteien nicht erfüllen könnten

1)      Zusammenfassung des Vorbringens der Parteien

65.      Die Rechtsmittelführerinnen rügen, das Gericht habe bei der Prüfung, ob es für die in einer Vergleichsvereinbarung aufgeführten geschäftlichen Transaktionen andere Erklärungen als das geschäftliche Interesse sowohl des Patentinhabers als auch des vermeintlichen Patentverletzers, untereinander keinen Leistungswettbewerb zu betreiben, geben könne, das in Rn. 43 des angefochtenen Urteils aufgestellte Kriterium nicht richtig angewandt. Sie seien zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vergleichsvereinbarung weltweit an Rechtsstreitigkeiten bezüglich der Patente von Cephalon zum Schutz von Modafinil beteiligt gewesen, und die Parteien hätten ihren Rechtsstreit „ohne die Vergleichsvereinbarung“ fortgesetzt. In einer solchen Situation hätte Cephalon keinerlei Interesse daran gehabt, irgendeine geschäftliche Transaktion mit Teva in Bezug auf den Gegenstand des Rechtsstreits abzuschließen, und nur ein geringes Interesse am Abschluss irgendeiner Vereinbarung gehabt, wie die Kommission selbst im 794. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses eingeräumt habe.

66.      Die Rechtsmittelführerinnen werfen dem Gericht somit vor, ein Kriterium aufgestellt zu haben, das in der Praxis unmöglich zu erfüllen sei. Dieses Kriterium, wie es vom Gericht angewandt worden sei, schließe es zwangsläufig aus, geschäftliche Transaktionen zeitgleich mit einer Vergleichsvereinbarung abzuschließen, was in direktem Widerspruch zum Urteil Generics (UK) stehe.

67.      Schließlich machen sie geltend, die relevante Frage, die in diesem Zusammenhang gestellt werden müsse, sei die, ob sich unter der Annahme, dass Teva und Cephalon ihren Rechtsstreit beigelegt hätten, jede der geschäftlichen Transaktionen plausibel erklären lasse.

2)      Beurteilung

68.      Ich weise erstens darauf hin, dass dieses Vorbringen zum Teil auf dem bereits in den Nrn. 56 bis 58 der vorliegenden Schlussanträge untersuchten Argument beruht, wonach das Gericht beabsichtigt habe, die geschäftlichen Transaktionen „ohne die Vergleichsvereinbarung“ zu prüfen. Da dieses Vorbringen, wie ich es vorstehend erläutert habe, auf einem fehlerhaften Verständnis des angefochtenen Urteils beruht, ist es zurückzuweisen.

69.      Zweitens ist klarzustellen, dass sich die vom Gericht vorzunehmende „umfassende Beurteilung“ nicht auf die Frage bezog, ob die Rechtsmittelführerinnen unabhängig von der Vergleichsvereinbarung irgendeine geschäftliche Transaktion abgeschlossen hätten, sondern darauf, festzustellen, ob es für die in der Vergleichsvereinbarung enthaltenen geschäftlichen Transaktionen andere Erklärungen geben konnte als das geschäftliche Interesse der Rechtsmittelführerinnen, untereinander keinen Leistungswettbewerb zu betreiben, wie aus Rn. 43 des angefochtenen Urteils klar hervorgeht. Genau dies ist aber die Prüfung, die das Gericht, wie sich aus den Rn. 61 und 162 des angefochtenen Urteils ergibt, vorgenommen hat, ohne von dem in dieser Rn. 43 genannten Kriterium abzuweichen(49).

70.      Drittens geht entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, dass das Gericht es ausgeschlossen hat, dass geschäftliche Transaktionen zeitgleich mit einer Vergleichsvereinbarung abgeschlossen werden können. Im Gegenteil, das Gericht hat diese Möglichkeit sehr wohl anerkannt, indem es alle Vereinbarungen zwischen den Parteien im Rahmen der gütlichen Beilegung ihrer Streitigkeiten geprüft hat(50).

71.      Viertens weise ich darauf hin, dass im vorliegenden Fall für die Feststellung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung die Frage relevant ist, ob sich die im Rahmen einer Vergleichsvereinbarung abgeschlossenen geschäftlichen Transaktionen plausibel dahin erklären lassen, dass ihr Zweck nicht darin besteht, den Wettbewerb auf dem Markt einzuschränken oder zu verfälschen, indem sie einem potenziellen Wettbewerber einen Anreiz bieten, gegen eine ungerechtfertigte Wertübertragung auf einen Markteintritt zu verzichten. Im vorliegenden Fall geht dies zwar nicht klar aus einer isolierten Betrachtung der Rn. 45 und 46 des angefochtenen Urteils hervor, doch ist festzustellen, dass die vom Gericht vorgenommene Prüfung dies ergeben hat, wie die Rn. 61 und 162 dieses Urteils belegen(51).

72.      Nach alledem bin ich der Ansicht, dass das Gericht keinen Rechtsfehler begangen hat und der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes daher zurückzuweisen ist.

3.      Zweiter Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: unrichtige Anwendung der zweiten Komponente des durch das Urteil Generics (UK) eingeführten Kriteriums

73.      Mit dem zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes machen die Rechtsmittelführerinnen geltend, das angefochtene Urteil sei mit einem Rechtsfehler behaftet, der sich auf eine unzureichende und widersprüchliche Begründung im Hinblick auf die Anwendung der zweiten Komponente des im Urteil Generics (UK) aufgestellten Kriteriums beziehe, die die Berücksichtigung wettbewerbsfördernder Gesichtspunkte im Rahmen der Feststellung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung betreffe(52).

74.      Zunächst möchte ich präzisieren, dass die Rechtsmittelführerinnen nicht die gesamte Begründung des Gerichts für die Zurückweisung des dritten Teils ihres ersten Klagegrundes (betreffend die zweite Komponente des mit dem Urteil Generics [UK] aufgestellten Kriteriums) in Frage stellen(53). Im Einzelnen wenden sie sich im Rahmen dieses zweiten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes nur gegen die Begründung des Gerichts in den Rn. 182 und 183 des angefochtenen Urteils für die Zurückweisung ihres Vorbringens, mit dem sie den Nachweis führen wollten, dass die sich aus der Vergleichsvereinbarung ergebenden wettbewerbsfördernden Wirkungen eindeutig aus der Fusionskontrollentscheidung hervorgingen.

75.      Vor der materiellen Prüfung des zweiten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes ist zunächst das Vorbringen der Kommission in ihrer Gegenerwiderung zurückzuweisen, wonach das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen zur Widersprüchlichkeit der Erwägungen des Gerichts als „neu“ für unzulässig zu erklären sei. Die Widersprüchlichkeit dieser Erwägungen ist nämlich bereits im Rahmen des Rechtsmittels geltend gemacht worden; mit dem Vorbringen in der Erwiderung, das mit diesem Aspekt dieses zweiten Teils im Zusammenhang steht, wird lediglich auf das Vorbringen der Kommission in ihrer Rechtsmittelbeantwortung eingegangen.

76.      Vorab ist auch auf die Schlüssigkeit des zweiten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes einzugehen. Denn selbst wenn die Begründung in den Rn. 182 und 183 des angefochtenen Urteils unzureichend oder widersprüchlich wäre, könnte eine solche Feststellung meines Erachtens nicht zur Aufhebung dieses Urteils führen. Wie die Kommission geltend gemacht hat, haben die Rechtsmittelführerinnen im Rahmen des zweiten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes nur eine Komponente der Erwägungen bestritten, auf die sich das Gericht bei der Zurückweisung des dritten Teils des ersten Klagegrundes gestützt hat. Genauer gesagt wenden sie sich nicht gegen die Erwägungen des Gerichts in den Rn. 177 bis 180 und 186 bis 190 des angefochtenen Urteils, die für sich genommen ausreichen könnten, um den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes zurückzuweisen. Aus der vom Gericht in den oben genannten Randnummern vorgenommenen Prüfung geht nämlich hervor, dass es das Vorbringen, die Vergleichsvereinbarung sei in erster Linie wettbewerbsfördernd, geprüft und zurückgewiesen hat, indem es entschieden hat, dass der Eintritt von Teva in die Märkte für Modafinil als „verzögerter, kontrollierter und begrenzter Eintritt in diese Märkte einzustufen ist und nicht als vorzeitiger Eintritt“, wie die Rechtsmittelführerinnen geltend machen gemacht hatten(54), und dass die Feststellung des Vorliegens einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nicht ausgeschlossen werden könne, weil die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln lediglich Nebenabreden seien(55). Hierzu ist festzustellen, dass diese Beurteilung durch das Gericht, auch wenn sie zumindest teilweise Rechtsfragen betrifft, die vor dem Gerichtshof im Stadium des Rechtsmittels angefochten werden können, von den Rechtsmittelführerinnen im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels nicht in Frage gestellt wird.

77.      Folglich geht der zweite Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ins Leere.

78.      Sollte der Gerichtshof jedoch der Auffassung sein, dass die Schlüssigkeit dieses Teils durch die vorstehenden Erwägungen nicht in Frage gestellt wird, werde ich ihn in den folgenden Nummern hilfsweise in der Sache prüfen.

79.      Hierzu weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil Generics (UK) zwar entschieden hat, dass Vergleichsvereinbarungen, die wettbewerbsfördernde Wirkungen haben, die begründete Zweifel daran aufkommen lassen, dass sie den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, keine bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen darstellen können(56), hat er diesen Standpunkt in seinen jüngeren Urteilen European Superleague Company(57) und Servier präzisiert. Aus diesen Urteilen geht nämlich hervor, dass die positiven oder wettbewerbsfördernden Wirkungen, die ein Verhalten möglicherweise hat, bei der Beurteilung, ob es als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV einzustufen ist, nicht zu berücksichtigen sind, und zwar auch nicht im Rahmen einer etwaigen Prüfung der Frage, ob das fragliche Verhalten für eine solche Einstufung hinreichend beeinträchtigend ist(58).

80.      Nach dieser Klarstellung ist das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen zur vermeintlichen Widersprüchlichkeit und Unzulänglichkeit der Erwägungen des Gerichts zu prüfen.

81.      Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend, die Rn. 182 und 183 des angefochtenen Urteils enthielten keine hinreichend begründeten Erwägungen für die Feststellung, dass die Fusionskontrollentscheidung keine Beweise für die der Vergleichsvereinbarung zugrunde liegenden wettbewerbsfördernden Wirkungen enthalte(59). Folglich habe das Gericht seine Feststellung nicht untermauert, dieser Beschluss lasse keinen begründeten Zweifel daran aufkommen, dass diese Vereinbarung den Wettbewerb hinreichend beeinträchtige.

82.      Aus folgenden Gründen bin ich der Ansicht, dass das Vorbringen, auf das die Rechtsmittelführerinnen den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes stützen, zurückzuweisen ist.

83.      Ich weise erstens darauf hin, dass, wie das Gericht in Rn. 182 des angefochtenen Urteils zu Recht festgestellt hat, dem streitigen Beschluss und der Fusionskontrollentscheidung unterschiedliche Bezugsrahmen zugrunde lagen. So hat die Kommission im streitigen Beschluss die durch die Vergleichsvereinbarung verursachte Wettbewerbsbeschränkung im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 AEUV beurteilt, während in der Fusionskontrollentscheidung die voraussichtlichen Wirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb ab 2011 beurteilt wurden, also eine vorausschauende Beurteilung, wobei die Vergleichsvereinbarung als gegeben angesehen wurde.

84.      Zweitens weise ich darauf hin, dass die Feststellung im ersten Satz von Rn. 183 des angefochtenen Urteils, dass „sich … aus dieser Vereinbarung … ‚Vorteile‘ ergeben habe[n]“, entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen nicht dahin aufgefasst werden kann, dass damit anerkannt wird, dass die Vergleichsvereinbarung als solche wettbewerbsfördernde Wirkungen hatte. Denn mit dieser Formulierung hat das Gericht lediglich festgestellt, dass die Vergleichsvereinbarung Teva im Oktober 2011, d. h. zu dem Zeitpunkt, als die Kommission die Prüfung des Zusammenschlusses von Teva und Cephalon vornahm, in eine günstigere Wettbewerbsposition versetzt hatte als die anderen Generikahersteller, die mit anhängigen Patentklagen konfrontiert waren(60). Im Übrigen geht entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen aus Rn. 183 dieses Urteils nicht hervor, dass das Gericht festgestellt hätte, die Kommission habe in der Fusionskontrollentscheidung anerkannt, dass Teva von Vorteilen, die sich aus der Vergleichsvereinbarung ergeben hätten, profitiert habe, die ihr ohne diese Vereinbarung nicht zuteilgeworden wären, da dieser Aspekt im Rahmen dieses Beschlusses nicht geprüft wurde. Außerdem bezieht sich entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen das Wort „trotz“, das im dritten Satz von Rn. 183 des angefochtenen Urteils verwendet wird, nicht auf „Vorteile“, sondern auf Vergleichsvereinbarung.

85.      Aus der vorstehenden Prüfung ergibt sich, dass das Vorbringen, auf das die Rechtsmittelführerinnen den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes stützen, hauptsächlich auf einem fehlerhaften Verständnis der Rn. 182 und 183 des angefochtenen Urteils, dem nicht gefolgt werden kann, und insbesondere auf der fehlerhaften Prämisse beruht, dass die Fusionskontrollentscheidung wettbewerbsfördernde Wirkungen im Zusammenhang mit der Vergleichsvereinbarung anerkannt habe. Im Übrigen ist offensichtlich, dass die in Rn. 183 dieses Urteils genannten „Vorteile“, die sich auf die Prüfung des Zusammenschlusses beziehen, für die Frage, ob die Vergleichsvereinbarung wettbewerbsfördernde Wirkungen im Sinne des Urteils Generics (UK) im Vergleich zu der Situation hatte, die ohne diese Vereinbarung bestanden hätte, unerheblich sind. Daher kann dem Gericht nicht vorgeworfen werden, eine unzureichende und widersprüchliche Begründung vorgenommen zu haben.

86.      Nach alledem schlage ich vor, den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes als ins Leere gehend oder jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen.

4.      Abschließende Bemerkungen zur Feststellung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung

87.      Zum Ergebnis der Prüfung des ersten Rechtsmittelgrundes möchte ich einige abschließende Bemerkungen zu den Kriterien für die Feststellung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung in Bezug auf die Vergleichsvereinbarung insbesondere im Licht der jüngeren Urteile des Gerichtshofs vom 27. Juni 2024(61), die zwar die aus dem Urteil Generics (UK) hervorgegangene Rechtsprechung bestätigen, aber einige nützliche und im Rahmen der vorliegenden Rechtssache nicht unerhebliche Klarstellungen vorgenommen haben, hinzufügen.

88.      Insoweit weise ich darauf hin, dass, wie sich insbesondere aus der in den Nrn. 37 und 38 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Rechtsprechung ergibt, eine Verweigerung oder ein Aufschub des Markteintritts von Generika als Gegenleistung für Wertübertragungen durch den Hersteller des Originalpräparats an den Generikahersteller als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen sind, wenn sich diese Wertübertragungen allein durch das geschäftliche Interesse dieser Arzneimittelhersteller, untereinander keinen Leistungswettbewerb zu betreiben, erklären.

89.      Für diese Prüfung ist in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob der positive Nettosaldo der Wertübertragungen hoch genug war, um den Generikahersteller tatsächlich zu veranlassen, auf einen Eintritt in den betreffenden Markt zu verzichten und damit nicht in Leistungswettbewerb mit dem Hersteller des Originalpräparats zu treten, ohne dass dieser positive Nettosaldo zwangsläufig höher sein müsste als der Nutzen, den der Generikahersteller erzielt hätte, wenn er im Patentverfahren obsiegt hätte(62).

90.      Der Gerichtshof hat festgestellt, dass dies insbesondere der Fall ist, wenn die im Rahmen einer Vergleichsvereinbarung vereinbarten Überweisungen von Beträgen nicht dem Ausgleich von Kosten oder Unannehmlichkeiten im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit zwischen den beteiligten Parteien dienen oder damit verbunden sind(63), wenn sich die Beträge, die eine Vergütung für die Lieferung von Gütern an den Hersteller des Originalpräparats oder die Erbringung von Dienstleistungen ihm gegenüber darstellen, als ungerechtfertigt oder übermäßig hoch erweisen(64) oder wenn sich ein in einer Vergleichsvereinbarung vorgesehenes Wettbewerbsverbot oder eine Nichtanfechtungsverpflichtung auf verschiedene Märkte bezieht oder über den Schutzbereich des ursprünglich angefochtenen Patents und die von ihm erfassten Märkte hinausgeht(65).

91.      Das Gericht hat insoweit entschieden, dass die Kommission im streitigen Beschluss zu Recht festgestellt hat, dass bestimmte zwischen Teva und Cephalon geschlossene Vereinbarungen zu einer ungerechtfertigten Wertübertragung beigetragen haben(66) und dass die Höhe der Wertübertragung, die durch eine Reihe von Transaktionen zwischen diesen Unternehmen bewirkt wurde, dazu beigetragen hat, Teva zu veranlassen, den wettbewerbsbeschränkenden Klauseln zuzustimmen, oder sich nur dadurch erklären lässt, dass diese Wertübertragung eine Gegenleistung für die Zustimmung von Teva zu den wettbewerbsbeschränkenden Klauseln darstellte(67). Das Gericht hat im Übrigen in den Rn. 151 und 152 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass Teva den von Cephalon gezahlten Betrag in Höhe von 5,57 Mio. Euro ohne jegliche Gegenleistung erhalten hat und dass mit dieser Zahlung nicht „tatsächlich Kosten oder Unannehmlichkeiten im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit … ausgeglichen werden“, wie es die Rechtsprechung des Gerichtshofs verlangt(68). Ich möchte auch klarstellen, dass das Gericht in Rn. 202 dieses Urteils festgestellt hat, dass das Wettbewerbsverbot über den Schutzbereich der Patente von Cephalon hinausging, indem es in Rn. 204 dieses Urteils gefolgert hat, dass „die Vergleichsvereinbarung darauf ab[zielte], Teva von den Märkten für Modafinil fernzuhalten, und zwar durch Wertübertragungen in einer Gesamthöhe, die ausreichte, um Teva zu veranlassen, ihre unabhängigen Bemühungen um den Eintritt in diese Märkte aufzuschieben“.

92.      Da zum einen das rechtliche Kriterium, auf das sich das Gericht gestützt hat, um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung festzustellen, durch das Ergebnis der vorstehenden Prüfung nicht in Frage gestellt wird, schlage ich vor, den ersten Rechtsmittelgrund zurückzuweisen. Da zum anderen die Rechtsmittelführerinnen nicht die Schlussfolgerung des Gerichts in Rn. 162 des angefochtenen Urteils beanstanden, dass es für sämtliche der in der Vergleichsvereinbarung vorgesehenen geschäftlichen Transaktionen keine andere plausible Erklärung gibt, als die Absicht, Teva durch eine Wertübertragung zu veranlassen, mit Cephalon nicht in einen Leistungswettbewerb zu treten(69), bin ich der Ansicht, dass das Gericht diese Vereinbarung zu Recht als „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV eingestuft hat.

B.      Zweiter Rechtsmittelgrund

93.      Zur Stützung ihres zweiten Rechtsmittelgrundes machen die Rechtsmittelführerinnen geltend, das Gericht habe bei der Prüfung der wettbewerbswidrigen Wirkungen der Vergleichsvereinbarung eine Reihe von Rechtsfehlern begangen(70).

94.      Ich weise insoweit darauf hin, dass der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung einer Vereinbarung keine kumulativen, sondern alternative Voraussetzungen für die Anwendung des in Art. 101 Abs. 1 AEUV aufgestellten Verbots sind. Eine Vereinbarung ist somit unabhängig von ihren Wirkungen verboten, wenn ihr Zweck wettbewerbswidrig ist. Folglich brauchen die Wirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden, wenn feststeht, dass sie tatsächlich eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen und insbesondere der Feststellung in Nr. 91 der vorliegenden Schlussanträge halte ich es daher nicht für erforderlich, den zweiten Rechtsmittelgrund betreffend die wettbewerbswidrigen Wirkungen der Vergleichsvereinbarung zu prüfen.

VII. Ergebnis

95.      Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:

–        Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen;

–        die Teva Pharmaceutical Industries Ltd und die Cephalon Inc. tragen neben ihren eigenen Kosten die Kosten der Europäischen Kommission.


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